Terror de Estado o estado de terror

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal unipersonal de Morropón

Hace ya más de una centuria en una vieja ciudad española, específicamente, el día 31 de julio del año 1826, en Valencia, fue ejecutado el maestro de escuela Cayetano Ripoll, acusado de profesar ideas contrarias al credo católico. La Audiencia de Valencia, en cumplimiento de la sentencia de la Junta de Fe provincial, dispuso su ahorcamiento para luego depositar el cadáver en un tonel -cuyos exteriores fueron “adornados” con pinturas de serpientes y animales ponzoñosos- y lanzarlo al río a fin de que se pierda en el mar. Tales hechos serían recogida por Modesto Lafuente en su monumental obra Historia General de España[1] y que ahora anotamos para la reflexión que nos convoca. El juicio a que se hace referencia es el último ajusticiamiento de la Santa Inquisición española pero no por eso deja de ser cruel y, menos aún deja de permitirnos en pensar en la finalidad de la imposición de penas cruentas. Acaso ¿el ajusticiamiento del maestro Ripoll redujo la existencia de los herejes? ¿Se acrecentó la fidelidad de los creyentes en los dogmas católicos? ¿se agolparon los fieles en las actividades litúrgicas? El hecho mismo de la desaparición de la Santa Inquisición nos da cuenta que los fines de la misma –por lo menos de aquella de sus últimos tiempos- no tenía objeto alguno: la preservación de la fe no puede mantenerse con la sola coerción punitiva.
En nuestros días, en nuestro país, el Ministerio de justicia impulsa una modificación respecto del reglamento nacional de tránsito y sobre el código penal pretende la modificatoria del art. 274 que penaliza la conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad imponiendo sanciones que van desde los 6 meses hasta los ocho años de pena privativa de libertad y que depende de si se trata de un vehículo de servicio particular o público, si existen daños personales o si se causa la muerte a alguna persona. El vice ministro del sector justicia ha indicado televisivamente, que la intencionalidad de la misma es la de reducir el actual estado y número de accidentes de tránsito. La pregunta es ¿será suficiente? Para ejemplarizar el cuestionamiento, cabe recordar que con fecha 05 de abril de 2006 se modificó los artículos referidos a violación sexual de menores de edad con penas de hasta cadena perpetua. Tal modificación del legislador no hizo ninguna mella en la conciencia colectiva y ha motivado que, en vía jurisprudencial dichas penas hayan sido desatendidas con los argumentos de los acuerdos plenarios Nros. 7-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007 y 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008, dado que las denuncias aumentaron, justamente, porque en muchos casos, lo que se pretendía con la acción penal era castigar gravemente un comportamiento jurídicamente no punible, o simplemente porque se usaba el derecho para venganzas personales y familiares.
La finalidad de la amenaza penal, en el entendimiento de los impulsores de la norma tendría como objeto imponer en la colectividad una intimidación psicológica social que obligue a los individuos a cohibir sus impulsos delictivos dada la grave amenaza que pende sobre ellos de pérdida de la libertad por un plazo de hasta ocho años. Me pregunto, si condujera mi vehículo en estado de absoluta ebriedad -por encima de 1.5 gramos de alcohol por litro de sangre- por una calle desolada de Piura a las tres de la mañana de un día martes cualquiera, sin causar daño a nadie o provocar escándalo público alguno, ¿es mérito suficiente para que pueda perder la libertad, por el sólo hecho de haber sido descubierto por un policía? ¿Cuál es la diferencia entre dicha actuación y la de aquel otro que en una noche de sábado con tragos encima y alterado por los mismos, rompe con su vehículo las rejas de una casa pero que no es aprehendido gracias al buen pique de su vehículo? La suerte, dirán algunos.

El Estado, en sus afanes punitivos no puede actuar bajo los designios del azar: Damos está ley penas más severas “para ver” si disminuyen los índices de criminalidad “automotriz”. La política criminal no puede conducirse a razón de las carátulas periodísticas o de los sensacionalistas programas televisivos de fin de semana. ¿Qué pretende una norma de ésta naturaleza? ¿el miedo colectivo? ¿No sería más humano apuntar a la racionalidad de los conductores?. Si se trata de la primera opción –que parece ser la más coherente y atractiva- quedamos a un paso totalitarismo punitivo, en donde el Estado se aprovecha de ese miedo para implantar sus propias políticas sin las consideraciones que requiere el principio de proporcionalidad o el de culpabilidad. El país ya ha pasado por esos trances. La política antiterrorista de la década pasada colmó de presidiarios nuestras cárceles con la sola sindicación de un supuesto “cabecilla arrepentido” ¿Cuántos de estos sindicados han sido liberados sin culpa alguna pero luego de haber padecido encierro por largos años? ¿No se recuerda, acaso, la difícil tarea de la humanitaria de la Comisión Ad-hoc de Indultos que dirigió el extinto sacerdote Hubert Lansier para liberar a inocentes?
La medida de seguro motivará algunas voces de alegría, apilará más presos en las cárceles, ampliará el horizonte de familias abandonadas –además de las de la víctima-, pero todo ello no reducirá el expendio del alcohol a conductores o a potenciales conductores (piénsese por ejemplo en aquellos “grifos” y bares que llevan las bebidas a las propias ventanillas de los vehículos) y éstos no dejarán de conducir pese a encontrarse con signos de ebriedad. El asunto no queda sólo en la amenaza de una pena mayor o en el cumplimiento de la misma, sino que requiere, fundamentalmente, de mayor sentido de responsabilidad social e individual. El valor de la responsabilidad, lamentablemente, no se aprende en las cárceles. Y tal como hace más de cien años, habremos castigado, -y castigado severamente- pero el castigo no habrá conseguido su finalidad. Los accidentes de tránsito seguirán ocurriendo como los incrédulos no han dejado de existir.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 22 de abril de 2009.
[1] http://sirio.ua.es/libros/BEducacion/historia_19/ima0142.htm

Las antenas de telefonía como peligro a la salud

Laurence Chunga Hidalgo

El tema de las antenas de telefonía como noticia pública, expone varias vertientes. Una de ellas es el supuesto enfrentamiento entre la autoridad administrativa y la empresa privada propietaria de las mismas; otra la que expone una supuesta vulneración a la inversión privada y, una tercera, una afectación a la salud pública.
No me alcanza decir si respecto de este último tema planteado si hay alguna certeza; de hecho, la información que uno puede encontrar en el Internet contiene expresiones que niega el hecho del peligro de las radiaciones que emiten los teléfonos celulares como las de las antenas de telefonía que se instalan, sin embargo también existen informes que exponen lo contrario. Uno de estos informes es “Los efectos fisiológicos y medioambientales de la radiación electromagnética no ionizante”, cuya autoría recae en G. Hyland Universidad de Warwick, Departamento de Física, Coventry, Reino Unido, y del Instituto Internacional de Biofísica, Neuss-Holzheim, Alemania. Publicación del PARLAMENTO EUROPEO. Dirección General de Investigación-Dirección A STOA - Evaluación de las Opciones Científicas y Tecnológicas Resumen de opciones y Síntesis PE nº. 297.574 Marzo 2001; en él, se empieza por decir que se desaconseja el uso frecuente de celulares en menores de edad y continua con un sin numero de recomendaciones para evitar la proximidad permanente tanto a los teléfonos celulares como a las antenas que permiten la señal, dado que puede ser los causantes de determinadas afectaciones a la salud de las personas, sin embargo, se reconoce que aún los estudios científicos no han podido establecer el grado de la afectación.
El tema se ha trasladado a las calles y, el sólo temor de que efectivamente pudiera causar daños –dígase, probable causa de enfermedades cancerígenas o afecciones neurológicas- motivó, por ejemplo, que pobladores del A.H 18 de mayo solicitaran que se desinstale una antena que había sido montada en el domicilio de un vecino del lugar. Al final, se logró el desmontaje; sin embargo, la intervención de la autoridad municipal, siguiendo a OSIPTEL, adujo que no se ha comprobado científicamente que dañen la salud de quienes reciben las ondas electromagnéticas, aún así era necesario su retiro puesto que, su instalación se había realizado sin cumplir con la tramitación de la autorización correspondiente. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema y si bien, en alguna oportunidad ha señalado la obligación de desarticular las antenas de telefonía celular, es notable la sentencia expedida en el expediente. N.° 4223-2006-PA/TC, Máximo Medardo Mass López, en la que ha indicado: “el principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. El supremo tribunal constitucional exige determinadas condiciones de conocimiento que posibiliten la existencia del riesgo y, con ello la intervención preventiva sólo es posible a la muestra de indicios.
Con tales requisitos, las exigencias de otros grupos de pobladores, dígase, los de la Urb. Piura, los de los AA:HH, Talarita y Campo Polo o los de Sechura, corren riesgo de ver desatendidas sus peticiones. La jurisprudencia extrajera, bajo un concepto más amplio del principio precautorio, ha mandado la prohibición de funcionamiento de antenas de telefonía argumentando que se encuentran en juegos bienes jurídicos de vital importancia, como la salud, y si bien no existen todavía investigaciones científicas adecuadas para demostrar la causalidad de los posibles perjuicios para la salud; no se puede esperar a las conclusiones de las mismas puesto, en el estado actual de la ciencia médica no se ha podido descartar una relación de causalidad, pero sobre todo ha indicado, que tampoco se debe esperar a la certeza absoluta del daño a la salud, justamente porque tal daño es el que se pretende evitar. Tal sentencia corresponde a la Audiencia de Frankfurt según ActaN¼ de Procedimiento publicada el 27.9.2000. 2-04 D 274/00.
Desde nuestra perspectiva, repetimos, no tenemos certeza alguna, sin embargo, si se tiene en cuenta que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado; en caso de duda, es mejor atender a la protección que como ciudadanos nos merecemos, más todavía si se trata de colectividades.

La defensa de los acusados de "cierto nivel"

Laurence Chunga Hidalgo

Leía en el portal de Justicia Viva la preocupación de Carlos Rivera por la dación del Decreto Supremo N° 022-2008-DE/SG, por medio del cual se regula la defensa legal de militares y policías que se encuentren investigados o procesados por casos de violaciones a los derechos humanos. Argumenta el citado, que dicha regulación expone un grado de inequidad entre los militares y policías acusados y las víctimas del delito investigado y amplía una serie de argumentos que van desde la austeridad como tema la política de Estado hasta la decisión de asumir dichas defensas como política de este gobierno. El asunto es atendible y los argumentos respetables.

Desde mi perspectiva el tema debe abordarse desde otro lado. Es evidente que la víctima de una violación de derechos humanos requiera tanta ayuda cómo le sea posible, puesto que en muchos casos el mal llamado “espíritu de cuerpo” militar o policial permite encubrir conductas deleznables y a ese efecto requerirá de un buen soporte que le permita defensa técnica, acompañamiento psicológico, asunción de gastos procesales y recursos para su sostenimiento material. No obstante, al militar o policía acusado de graves violaciones de derechos humanos les asiste un derecho que es anterior al derecho de defensa mismo: el derecho ser tratado como inocente, hasta que no se pruebe lo contrario; en consecuencia, tiene tanto derecho a la defensa como el carterista, el microcomercializador de droga y el proxeneta. Y, por tanto, es su derecho que el Estado le provea de un defensor.

El tema es ¿porqué al carterista, al microcomercializador de droga y al proxeneta se le permite tan sólo la humildad de la defensa de oficio mientras que al violador de derechos humanos por su condición de militar o de policía se le permite “contratar servicios especializados en asesoría legal”(así dice el primer párrafo de la citada norma)? La Constitución Política del Perú no dispone diferencias entre los ciudadanos y la presunción de inocencia no hace distingos en razón de la forma como nos vestimos. Es irrelevante sí llevamos “insignias” o sí vamos vestidos de harapos. Es igual, los citados son iguales frente a la Constitución. Y si tanto el hurto como la desaparición forzada tienen la calidad de delitos, ¿que hace que a unos se les conceda más o menos beneficios?

La diferencia viene dada, según el D.S 018-2002 PCM (publicado el 8 de marzo de 2002), porque se trata de “funcionarios y servidores públicos de cierto nivel que realizan actos, toman decisiones u omiten acciones en el ejercicio regular de sus funciones por las cuales podrían verse inmersos en procesos judiciales”. Esta es la razón… pero me dejo en el limbo ¿Qué quiere decir de “cierto nivel”? ¿Cuántas insignias se necesitan para incluirse dentro del concepto de “cierto nivel”? o mejor ¿se necesitan insignias por ser de determinado nivel? Bueno… No lo sé. La norma no lo precisa y, tal indeterminación, cuando menos, le favorece al procesado.

En realidad le favorece a cualquier persona que detente la calidad de “funcionario o servidor público”. El panorama se amplía por que el nominativo dado para el citado decreto supremo reza: “disposiciones para la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra”; es decir que, bastaría con pertenecer a la función pública, adscrito al poder ejecutivo para adquirir el derecho, aun que, claro, el requisito indispensable viene dado por necesitar ser “de cierto nivel”. Con ello, no había precisiones hasta la aparición del D.S 061-2006-PCM (del 23 de septiembre de 2006), en la que la referencia recayó en los militares y policías, tal como ha quedado anotado líneas arriba.

Pero ¿podría un médico de Essalud solicitar “contratar servicios especializados en asesoría legal” cuando es acusado por negligencia médica? ¿o el director de un centro educativo que administra mal los recursos que le son asignados? Finalmente, no puede negarse que cada funcionario que presta servicios al Estado siempre, cualquiera sea su posición, ha de realizar actos, tomar decisiones u omitir acciones al ejercer su función.Pero la pregunta no debe quedar allí ¿Por qué sólo se aplica para los funcionarios y servidores públicos adscritos al Poder Ejecutivo? Quizá sea porque aquellos otros, los que laboran en el Poder Legislativo o en el Poder Judicial, no sean de “cierto nivel”. Por lo pronto no encuentro razones para discriminar… una posición del Gobierno, que sería mejor no se repita.

Publicado en diario El tiempo, Piura, 05 de noviembre de 2008.

El principio de legalidad en los delitos contra la ecología. Anotaciones respecto de los artículos 308, 309 y 310 del código penal peruano

Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal de Morropón, Chulucanas

El mandato constitucional contenido en el art. 2, inc. 24, lit. d) expone, probablemente, la limitación más grave al función punitiva del Estado: no se puede atribuir la comisión de una falta o de un delito ni imponer una sanción si, antes, no se hallan previamente –tanto el delito como la sanción- determinados en la ley. Sin embargo, pretender que dicho mandato solo obliga al juez penal nos conduce a una limitada exposición del principio de legalidad, puesto que, fundamentalmente, interpretado dicho principio de forma positiva, debe entenderse como un mandato al legislador, sobre quien recae la obligación de establecer cuales son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones. En tal sentido, y bajo la presunción de que las normas dictadas por el legislador se expiden “conforme a la Constitución” es que, el órgano jurisdiccional puede aplicar o no dichas leyes.
En el derecho penal, es de extendido consentimiento que, el principio de legalidad supone una cuádruple exigencia: 1. que exista una ley positiva, escrita (lex scripta), 2. que su existencia sea anterior al hecho que se pretende sancionar o irretroactividad (lex praevia), 3. que contenga un supuesto fáctico determinado o taxatividad (lex certa), 4. que su contenido fáctico no pueda extenderse a supuesto análogos (lex stricta). Sin embargo, dichos imperativos tienen sus propias limitaciones, el primero viene dado por el lenguaje, en tanto que éste es el vehículo por el que se expresan los mandatos, prohibiciones o permisiones, que suponen la existencia de las palabras, las que no siempre tiene un significado unívoco o, pese a la univocidad de las mismas, se interpretan en el contexto en que se ubican[1]. Un ejemplo sobre el tema es el concepto de “casa”, respecto de cual en el lenguaje cotidiano se entiende como “aquella edificación destinada para la habitación de las personas o familias”. Sí un hurto se comete en el centro de trabajo, una fabrica de cosméticos, por ejemplo ¿se le podrá aplicar la agravante contenida en el art. 186 inc.1 que expone “en casa habitada”? ¿es la fabrica una casa?.
Otra limitación viene dada por la complejidad de la conducta que se pretende sea punible. Es el caso, de los delitos financieros o los delitos electorales en los que pretender el que supuesto fáctico normativo contenga toda o todas las conductas punibles significaría estancar el derecho penal en una situación compleja y cambiante. Dicha limitación posibilita la existencia de las llamadas “leyes penales en blanco”, en las que se prevé una sanción a aplicar a supuestos fácticos, determinados en todo o en parte, en normas complementarias distintas. De esta naturaleza son, también, los tipos penales contra la ecología, contenidos en los arts. 308, 309 y 310 del Código Penal, en los que por a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “especies de flora o fauna”, b. “especies de flora o fauna acuática”, c. “bosques o formaciones vegetales naturales o cultivadas” y todas ellas, “legalmente protegidas”. Entonces debemos preguntarnos ¿Quién determina cuales son las especies o bosques “legalmente protegidos”? ¿Quién establece las épocas, cantidades, talla y zonas marinas donde puede pescarse sin cometer ilícito penal?. La norma contiene un supuesto de hecho incompleto que nos remite a otras normas. A efectos de ilustración nos remitimos a la Ley 26585 en la que se expone que las especies de mamíferos marinos conocidos como delfín oscuro o chancho marino (Lagenorhynchus obscurus), tonino o marsopa espinosa (Phocoena spinipinnis), bufeo (Tursiops truncatus), y delfín común (Delphinus delphis y Delphinus capensis) y a los mamíferos de aguas continentales delfín rosado o bufeo colorado (Inia geoffrensis) y bufeo negro (Sotalia fluviatilis), como especies legalmente protegidas, mientras que el art. 2, señala que dicha protección se extiende a “todo el dominio marítimo y aguas continentales”. Es decir, la norma complementaria ha definido no sólo cuales son las especies legalmente protegidas sino que también ha expuesto los ámbitos geográficos de protección. Y para reafirmar el carácter penal de la conducta expone, en el art. 3, que el incumplimiento de la misma supondría la comisión de un delito y a la vez una infracción de naturaleza administrativa[2].
En el análisis de las normas penales en blanco, el profesor Bramont Arias Torres señala que las disposiciones extrapenales complementarias “deben ser dictadas por una autoridad administrativa competente en virtud de una concesión o autorización del legislador para delimitar, complementar y concretar el supuesto de hecho de la ley penal en blanco”[3]. Señala el autor, que aún cuando hay libertad para la autoridad administrativa, ésta no tiene facultades para establecer delitos, en consecuencia, la ley penal en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena “delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición”. Así la ley administrativa sirve de complemento sin ir más allá de lo que la ley penal le permite, puesto que se limita a señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos adicionales, pero nunca puede entrar a definir lo prohibido mismo. En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales es cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “lo legalmente protegido”, es decir, “cuales son esos bosques o formaciones vegetales” especificando la ubicación de las mismas y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la norma
Ordinariamente, en el caso de investigaciones jurisdiccionales por depredación de bosques o especies de flora y fauna, por imperio del artículo 149 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, para los artículos 308, 309 y 310 del Código Penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (dígase INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, etc.) establezcan qué bosques o formaciones vegetales están o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: a.- sí la especie forestal o de fauna se encuentra legalmente protegida por una norma especial, b.- si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción.
Lo hasta ahora expuesto tiene consecuencias en el derecho procesal penal, puesto que, si la denuncia fiscal, y luego el dictamen acusatorio, omite señalar la norma complementaria al tipo penal en blanco, no podrá determinarse si la conducta descrita en la denuncia fiscal se subsume en el tipo penal de depredación de flora y fauna (art. 308), o de extracción de especies acuaticas prohibidas (art. 309) o de atentados contra bosques legalmente protegidos (art. 310), lo que motiva no sólo afectación al principio de legalidad sino también al derecho de defensa del imputado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas (las normas) son cláusulas de remisión que requieren de parte de la administración el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora; consecuentemente, una sanción impuesta en estas disposiciones genéricas es inconstitucional por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución[4].
En la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente, la jurisprudencia de El Salvador, al análisis de un tipo penal de similar expresión al nuestro expone:
“El Código Penal en su Art. 258, al prohibir la depredación de los bosques, exige que estos estén legalmente protegidos, y esto hace remitirse a la Ley Forestal que en sus Arts. 45, 46 ordena al Estado establecer mediante decreto, cuales son las zonas protectoras del suelo, como las de reserva forestal, (…) habiendo omitido la Fiscalía presentarle al Juez, el decreto que declaraba zona protectora o reserva forestal (…) no existe el delito de depredación de bosques; entonces decretar la detención provisional de contra los cuatro imputados por este delito, es violatorio del Principio de Legalidad establecido en el art. 11 de la Constitución de la República (…)”[5].
En cualquier caso, el desconocimiento o la desatención de las normas complementarias de las leyes penales en blanco exponen a infracción constitucional a los operadores jurídicos no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también por contravención al derecho de defensa y al principio de imputación necesaria lo que, finalmente, en el caso del juez –por el principio de vinculación a la constitución- le obligará a expedir sentencia absolutoria allí donde, a todas luces, pudo existir un delito.
[1] Cfr. Sobre el tema, véase: HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 165.
[2] En este caso por defecto de técnica legislativa, la Ley 26585 señala que quien desatienda dicha ley comete “el delito tipificado en el Artículo 308º del Código Penal vigente”, cuando en realidad debió remitir al art. 309 de la norma penal, que es el tipo específico para flora y fauna acuática.
[3] Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Los delitos ecológicos y sus problemas en FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza (comp.): Derecho ambiental, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 205.
[4] Expediente 2192-2004 AA/TC del 11 de noviembre de 2004, fundamento jurídico Nro. 07. En el mismo sentido, expediente 010-2002 Ai/TC, del 03 de enero de 2003, fundamento jurídico Nro. 122. Haciéndose referencia al principio de imputación necesaria, ver: Expediente N.° 8125-2005-P HC/TC, caso General Electric.
[5] Véase: http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?nBD=1&nItem=21456&nModo=3. El subrayado es nuestro.

La obligación de motivar en los dictámenes fiscales y el proceso de amparo

Laurence Chunga Hidalgo

Juez especializado penal de Morropón

La administración de justicia en el Perú es una potestad que emana del pueblo y que se ejerce bajo el principio de la Supremacía Constitucional dentro de los límites de la ley, la que regula, además, la autonomía del poder judicial a fin de que éste garantice una verdadera aplicación de la justicia.
El artículo 139 de la Constitución Política, expresa los principios y derechos generales que deben inspirar la administración de justicia. Entre otros: la independencia y autonomía del Poder Judicial, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, la pluralidad de la instancia, la inaplicación de la analogía en el caso de la ley penal y de normas que restrinjan derechos, el principio de no ser condenado en ausencia, el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Es nuestra intención dedicarle algunas líneas al principio contenido en el inc 5 que reza: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenta.
Remitidos a nuestra tradición constitucional, hallamos, en el siglo XIX que en las Constituciones de 1823 y 1826 de nuestro naciente Estado no se recoge el principio de la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales y lo más próximo a este principio es la recepción del principio de legalidad: “Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar las leyes existentes”. Es en la Constitución de 1828 en que, aparejado al principio de publicidad de los procesos, se señala la obligación de ofrecer la motivación de las sentencias: “Los juicios civiles son públicos: los jueces deliberan en secreto, las sentencias son motivadas y se pronuncian en audiencia pública”. Lo mismo se señala para los juicios penales. Sin embargo, al parecer dicha redacción no fue feliz, pues el Constituyente de 1834 indicó que dicha motivación supone la expresión de la ley que la justifica y, en su defecto, “los fundamentos en que se apoyan”. Hoy diríamos “los principios del derecho que la justifican”. Este texto se mantuvo incólume en las Constituciones de 1839, 1856, 1860 y 1867. De alguna forma, se recogió con dicho texto, además, la primacía de las fuentes del derecho peruano.
En siglo XX, nuestro Estado, dada la movilidad de la vida social, política y económica –a la par que los demás Estado del orbe­– siente que los tres poderes de Estado originados en la doctrina de Montesquieu no son suficientes para abarcar de forma eficaz las tareas estatales. Así nacen nuevos órganos de poder, con lo que la tripartita estructura estatal se complica para dar a luz a nuevos órganos de gobierno. En el ámbito de la administración de justicia, ésta se ejerce, fundamentalmente, desde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, sin embargo el Ministerio Público, como guardián de la legalidad e intereses públicos, ejerce funciones aparejadas con la administración de justicia. Como tercer brazo aparece el Defensor del Pueblo, que si bien no ejercer funciones jurisdiccionales, realiza actuaciones de supervisión en defensa de los derechos humanos.
No obstante estos nuevos entes de poder, que modifican la actuación y ejercicio de la justicia, la Constitución Política de 1979 mantiene el tenor del principio de obligatoriedad en similar forma a las anteriores expresiones: “La motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan”. Con esta redacción se independiza del principio de publicidad, que aparece en distinto lugar y se precisa y detalla, cuando señala que se requiere motivación “escrita”.
La actual Constitución, de 1993, a lo dicho, añade que se trata de los “fundamentos fácticos” y que se exceptúan de tal fundamentación las resoluciones de mero trámite. Es decir desde la aparición del Estado peruano hasta nuestros días; el principio de motivación de las resoluciones ha evolucionado: nace con la sola indicación de la obligación de motivación de sentencias para llegar a la motivación escrita, fáctica y jurídica de todas las resoluciones y en todas las instancias.
Este principio así recogido, en tanto garantía de la recta administración de justicia está sujeto al control de constitucionalidad que se ejerce a través de los procesos constitucionales, recogidos en el Código Procesal Constitucional, Ley 28237, que en su artículo 4 señala: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”. Más adelante se señala que tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio, a una resolución fundada en derecho, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.
Teniendo en cuenta tres presupuestos: 1.- la redacción constitucional de la garantía de la motivación de resoluciones judiciales; 2.- la procedencia del proceso constitucional de amparo ante las mismas y; 3.- La intervención del Ministerio Público en la realización de la justicia, como promotor de la acción judicial penal; nos preguntamos: ¿es posible plantear una acción o proceso constitucional contra una resolución expedida por un fiscal que afecta el principio de la obligatoriedad de motivación de resoluciones? ¿Qué se puede hacer, constitucionalmente hablando, contra una resolución en la que parte considerativa de la resolución fiscal no es congruente con la parte resolutiva? Evidentemente, es posible una queja funcional, pero ésta está dirigida a cuestionar la actuación de fiscal no a garantizar “la recta administración de justicia”, ¿qué proceso se aplicaría? ¿Un proceso de amparo o uno de cumplimiento?
Sin la intención de querer zanjar el asunto de forma definitiva y más bien con el ánimo dubitativo, se me ocurre que sea posible una acción de amparo. Si bien, el art. 139 inc. 5 de la Constitución y el art. 4 del Código Procesal Constitucional hablan ex profeso de resoluciones judiciales, creemos que es posible aplicar y extender dicho contenido a las resoluciones expedidas por el Ministerio Público, por las razones siguientes:
1.- Se trata de actos de administración de justicia, en los que en algunos casos deniegan de forma inapelable el acceso a los tribunales.
2.- El Ministerio Público, en tanto órgano del Estado, se halla sujeto al principio de legalidad. De hecho el art. 45º de la Constitución establece que quien ejerce el Poder del Estado lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
3.- La Constitución señala en su art. 158 que los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial e indica que les afectan las mismas incompatibilidades. Siendo así, que esta sujeto a las mismas obligaciones, queda sujeto a la obligación de sustentar motivadamente sus resoluciones.
4.- La autonomía del Ministerio Público no supone imposibilidad de revisión jurisdiccional de sus decisiones. Tal como sí ocurre, por mandato del art. 142° de la Constitución Política, con las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
5.- Que, por imperio del art. 4 del D.Leg 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, sus miembros en casos de deficiencia de la ley, actuarán en consideración de los principios generales del derecho. Pero, si aplicamos a la actuación fiscal la legislación administrativa, tal como lo ordena el art. 3 de su norma orgánica, se ve obligado al cumplimiento de la Ley del Procedimiento Administrativo, que señala la obligación del principio del debido proceso el que abarca la necesidad de “obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.
6.- Aún cuando lo antes señalado fuese una aberración jurídica, nos inclinamos por una interpretación “pro homine”, nos insertamos en una lógica favor libertatis, de preferencia a una mayor protección de los derechos, interpretación, que como dice el Dr. Eloy Espinoza Saldaña, es una lógica muy propia del Constitucionalismo y de la interpretación constitucional.6.- Siendo que el Control de Constitucionalidad es una garantía del principio de Supremacía Constitucional, atendiendo a que la Constitución tiene por fin, garantizar el pleno goce de los derechos humanos y, anotando que la recta administración de justicia es un pilar fundamental de éstos, consideramos que las resoluciones fiscales, no pueden quedar exceptuadas de dicho control constitucional. El proceso de amparo se convierte, para el caso que nos convoca en la institución adecuada para la limitación del poder y en un freno a la arbitrariedad en la que pueda caer el representante del Ministerio Público.

La flagrancia delictiva

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal de Morropón, Chulucanas

Hace ya un año que se publicó el decreto legislativo 989 en el que se modificó el concepto de “flagrancia delictiva” que subyacía en los textos legislativos, modificando la ley 27934 que regula la actuación del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación preliminar. Al momento de su expedición la crítica especializada no se hizo esperar e indicó que la norma contradice los principios contenidos en el nuevo Código Procesal Penal. De hecho, el artículo II del Título Preliminar de la novísima norma adjetiva expone que la imputación de la comisión de un hecho delictivo no supone la pérdida de la condición de inocencia que acompaña a toda persona, salvo declaración judicial en sentencia firme y debidamente motivada, la que, a su vez, está recogida en la Constitución de Estado en el artículo 2, inciso 24, literal e) “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Al amparo de este principio se erige la necesidad de respetar, también, el derecho a la libertad de los imputados. Aunque debemos advertir que para el Constituyente pareciera que antes que la presunción de inocencia está el derecho a la libertad, puesto que ésta es el enunciado genérico que permite la intromisión del inciso que contiene a aquella. Sin perjuicio de lo expresado, a línea seguida la Carta Fundamental afirma: “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.
La pregunta es ¿Qué significa flagrante delito? Con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. Según Carrara, la flagrancia delictiva supone el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, sin embargo también se hacía referencia a la cuasi flagrancia que tenía por objeto incluir a aquellas situaciones en las que el autor del hecho es perseguido inmediatamente después la comisión del acto delictivo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Tal texto normativo fue modificado por otro en el que la frase “cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible” es modificada para extender a dos controvertidos supuestos: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
En otras palabras, flagrancia delictiva no sólo supone la comisión actual del delito o la persecución del autor inmediatamente después del hecho delictivo o su captura con objetos o huellas que revelen “que acaba” de realizarlo, sino que su detención se realiza dentro de las 24 horas siguientes del tiempo de comisión del delito.
Esta nueva definición de flagrancia es la que modifica, también, a la ley 27934 y nos volvemos a preguntar: si el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala como definición para la palabra “flagrante”: “(lo) que se está ejecutando actualmente”, podríamos decir, por ejemplo, respecto de la cena que tomé anoche (hace poco más de 12 horas) ¿que estoy cenando?. Lo más próximo a dicho concepto sería decir que “me encuentro en «flagrante» lectura de un artículo periodístico”, pero no que “me encuentro en «flagrante cena», por el simple hecho de que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para indicarnos que no se puede aplicar a dicha actividad –la de cenar– la inmediatez temporal.
Nos preguntamos ¿puede el legislador modificar gravemente el sentido de las palabras para incluir en ellas aspectos que el sentido común no evoca? Por lo pronto el Tribunal Constitucional ha establecido, en interpretación en concordancia con la Constitución que “la flagrancia en la comisión de un delito, presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”, así se lee del expediente 2096-2004-TC del 27 de diciembre de 2004 y, que, a posteriori ha sido ratificada en el expediente 2617-2006-TC, del 17 de mayo de 2006. En consecuencia, corresponde al sentido común de los operadores jurídicos la aplicación o inaplicación de las extensiones legales que hacen controvertido a tal concepto, en especial al juez penal que deberá evaluar la temporalidad entre la comisión de hecho y la captura de su autor.

Publicado en diario El Tiempo, 31 de julio de 2008

Detenciones arbitrarias... como el pan de cada día

Laurence Chunga Hidalgo

"Nro.: 335, hora: 18:50, Día: 18, Mes: 04, Año: 02. El Mayor PNP da cuenta y pone a disposición a las personas de AAA y BBB a solicitud de la persona de CCC, el mismo que momentos antes había sido víctima de asalto y robo por parte de dichos sujetos…".
Así reza el tenor de una denuncia policial que da cuenta de su actuación cotidiana, y con la que se inicia una detención arbitraria. Probablemente, amigo lector Ud. pensará: pero ¿AAA y BBB no son los delincuentes que han asaltado a CCC? Probablemente sí, sin embargo existe una garantía constitucional que declara la presunción de inocencia hasta que judicialmente no se demuestre lo contrario y para sostener dicha presunción la misma constitución afirma: "Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades en caso de flagrante delito". En otras palabras, para que un ciudadano pueda ser detenido, sólo valen dos supuestos no necesariamente concurrentes: primero, que el juez haya ordenado la captura o, segundo, que al delincuente se le halle in fraganti en la comisión del hecho delictivo.
La pregunta que surge ¿y qué significa flagrante delito?. La doctrina jurídica ventila distintas definiciones, sin embargo podríamos decir que por flagrante delito se entiende a "el delito que se descubre en el momento de su realización" lo que indica que entre la realización del ilícito y la captura de supuesto culpable debe existir INMEDIATEZ, lo que ha de permitir que pueda deducirse, como causa de la detención, la plena posesión de la evidencia constituida por la sorpresa en la perpetración misma del hecho delictivo.
Regresemos al texto policial: "…pone a disposición a las personas de AAA y BBB a solicitud de la persona de CCC, el mismo que momentos antes había sido víctima de asalto y robo por parte de dichos sujetos…". Dos consideraciones distintas a las atendidas por el texto constitucional: mientras la Constitución Política afirma la necesidad de orden motivada del juez, la policía actúa bajo la simple acusación de otro ciudadano y, mientras que la Carta Magna requiere del flagrante delito, la Fuerza Pública poco le importa si existe inmediatez entre la comisión del delito y la aprehensión del supuesto delincuente.
Siendo que, el hecho ocurrido es distinto al supuesto explicado por la norma constitucional y la doctrina jurídica, no existe motivación razonable para la detención de AAA y BBB, y por tanto dicha detención se convierte en arbitraria e inconstitucional.
Pero, otorguémosle a la Policía Nacional el favor de la duda. En una interpretación in extenso del concepto de flagrante delito, algunos autores afirman que este se configura cuando después de ocurrido el acto delictivo, el autor del mismo es seguido por la parte ofendida, o por el clamor público. Además se requiere que, al supuesto delincuente se le halle efectos y/o instrumentos que hagan presumir la autoría del hecho cometido. Sobre esta hipótesis doctrinaria no podemos decir nada respecto del texto que justifica estas líneas, sin embargo hemos de decir que en más de una oportunidad ni siquiera este amplio concepto es respetado en sus consideraciones mínimas, y por el contrario se aprovecha de la acusación simple de una persona para hacer búsquedas entre los vestidos y el cuerpo de los supuestos delincuentes y/o hacer pesquisas al interior de los domicilios de los familiares y vecinos de los sospechosos. En conclusión: además de violar el derecho a la libertad personal y la integridad física se afecta el derecho a inviolabilidad de domicilio no sólo del sospecho sino también de sus parientes y vecinos próximos.
Entonces: ¿Qué se puede hacer ante una actuación abusiva de las autoridades policiales en las que de por medio está la libertad individual?. La salida más próxima: la interposición de un Habeas Corpus. ¿Y si Ud. es la víctima de AAA y BBB? Interponga la denuncia por el delito sufrido y éste deberá ser investigado conforme al debido proceso que la Constitución garantiza.

ESTE ARTICULO FUE ESCRITO EN MAYO DE 2002 (se publica como en aquella oportunidad, aunque bien valdría la pena precisar algunas cosas) Y FUE EL PRIMERO DE TANTOS PUBLICADOS EN EL DIARIO EL TIEMPO DE PIURA.