Justicia ronderil. El derecho consuetudinario.

Laurence Chunga Hidalgo

La realización de la justicia y la consecución de la paz social son requisitos indispensables para la convivencia humana, de allí que a lo largo de la historia de la humanidad se haya ensayado distintas formas de conseguirlas, desde la práctica de la autotutela o justicia privada, hasta la adopción de las formas heterocompositivas, con la intervención de un tercero imparcial que dirime el conflicto y soluciona las controversias. Sin importar la forma social y el modelo de gobierno, las sociedades, en su gran mayoría, son conscientes de la necesidad de un tercero, distinto de las partes en litigio, para salvar los conflictos; puede ser el más sabio del grupo, el anciano del pueblo, el brujo, el sacerdote, el consejo de notables, el curaca, etc. Con el constitucionalismo moderno, el Estado adquiere para sí la atribución del ejercicio jurisdiccional y la figura del juez se encumbra como "garante de la libertad y la seguridad de los ciudadanos” y sólo a éste corresponde la resolución de los conflictos y la realización de la justicia efectiva.

De otro lado, se tiene que el reconocimiento constitucional de la pluralidad cultural nos remite a nuestra realidad nacional en la que se multiplican grupos sociales con predominio de uno u otro rasgo racial o étnico, y que se distribuyen en distintas zonas geográficas con el mantenimiento de sus propios idiomas, la subsistencia de sus métodos de producción y sus originales formas de regulación social, su sistema de valores y creencias, lo que nos permite concluir la existencia de grupos con una identidad propia y común a ellos, distinta de la de los demás. En esta heterogeneidad cultural se inscriben las rondas campesinas, las comunidades nativas y las rondas campesinas, con algunos elementos de más o de menos.

Estas mantendrían, en tanto grupo diferenciado, su propia cosmovisión, creencias, valores y normas de regulación social, como los fundamentos de sus usos y costumbres. Así, la realización de la justicia se explica en la comprensión de lo que piensa y vive ese colectivo social y, desde esa perspectiva hay una determinada forma de hacerlo efectivo, la cual es parte de su acervo cultural. La existencia de controles sociales, de mecanismos adecuados y personas idóneas, encargados de proteger el orden social en el que se desenvuelven sería connatural a ese sentido de justicia. Es probable que la conceptualización de la justicia no corresponda a los parámetros jurídicos de la sociedad moderna, en tanto que carece de un orden estructurado en el que se discriminan distintas funciones (legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales), no dispone de una técnica jurídica refinada o no distingue lo propiamente jurídico de aquello que puede ser considerado como una creencia de fe religiosa o una práctica de superchería, sin embargo, para sus intereses colectivos se muestra eficiente no sólo por que resuelve casos sino, y principalmente, por la aceptación que tiene al interior de la comunidad entre los miembros de la misma. Sólo será legítima en la medida que tiene aceptación en el colectivo diferenciado y en orden a la propia cosmovisión: no tienen necesidad de acudir a los jueces y tribunales ordinarios porque ellos han formulado y practicado sus propias reglas de procedimiento desde muy antiguo.

Según sus usos y costumbres, el derecho consuetudinario tiene un contenido propio, según el colectivo donde se aplica. Podría regular la propiedad y tenencia de las tierras, pastos y aguas, las relaciones laborales entre los individuos, dirigiría la organización de cargos y autoridades comunales, regulará la participación en las fiestas patronales, dispone las funciones y facultades de las asambleas comunales, preceptúa las relaciones de parentesco, resolvería los conflictos de la comunidad, pero, también, en caso de transgresión grave del orden instituido, sanciona las conductas que se desvían o atentan contra la racionalidad jurídica de ese grupo humano.

A partir de lo expresado, este derecho consuetudinario puede ser conceptualizado como el “conjunto de normas jurídicas de observancia general, originadas en la costumbre y la tradición, que tiene por objeto la regulación de las interrelaciones familiares, sociales, económicas y culturales en que se halla inmersa el colectivo diferenciado atendiendo a su propia racionalidad y cosmovisión”. No obstante, como cualquier fórmula jurídica sujeto a las exigencias impuestas por la Constitución.

Justicia ronderil. El ámbito territorial

Laurence Chunga Hidalgo

Hasta antes del Acuerdo Plenario 1-2009, las rondas campesinas sólo podía participar en la administración de justicia cuando se encontraban adosadas a una comunidad campesina y, ésta -con una población considerable que se organizaba alrededor del particular “uso de la tierra”- se inscribía como tal precisando un determinado territorio al que se vinculan por nexos ancestrales, culturales, sociales, económicos que se simplifican en la denominada “propiedad comunal de la tierra”. En consecuencia no podía existir una comunidad campesina si no existía una porción de tierra comprometida con su existencia. Es la regla general pero se reconoce la posibilidad de excepciones.

En la organización ronderil sólo interesa el elemento humano y su diferenciación cultural; sin importar siquiera que pueda o deba estar ligada a un determinado territorio comunal o no, aunque el art. 5 de la Ley 27908 parece indicar que dentro del territorio comunal –entendiéndose como tal el ámbito municipal- solo es posible la existencia de una sola ronda campesina. En los hechos y hasta con intencionalidad política, algunos alcaldes prefieren tener tantas rondas como caseríos y asentamientos humanos hay en su jurisdicción. Y entonces el tema es ¿Cuál es la jurisdicción territorial de una ronda campesina? ¿Cómo definirlo si hay un conflicto? ¿La ronda de Ovejería puede conocer casos que han ocurrido en San Jorge? El territorio ronderil aún se encuentra en una nebulosa por cuanto muchas rondas no tienen claro cuáles son sus límites territoriales o, en muchos otros, aunque desconociéndolos, amparados en una colectiva sed de justicia incursionan en geografías ajenas para atrapar al malhechores que han dañado a personas que no son miembros de la ronda campesina y ni siquiera viven en las proximidades donde se desempeñan los directivos ronderiles.

Suelen decir las autoridades ronderiles que su ámbito es el propio del asentamiento humano, del caserio o centro poblado en el que se ubican pero si ocurriera que su intervención aparecen en un lugar distinto entonces alegan que actúan por disposición de su “Central”. Como dice Wilfredo Ardito, con el tiempo las rondas campesinas han adquirido fórmulas complejas de organización en las que se distinguen los comités zonales y los comités centrales. Estos suelen identificarse –en nuestra región- con las subcentrales y centrales respectivamente y, son entes jerárquicos superiores en los que se congregan numerosas rondas campesinas geográficamente afines y, que ordinariamente coinciden con la extensión geográfica de un valle o con la distribución política de un distrito. No obstante, en este ámbito, aún hay mucho desorden y ausencia de documentación cierta u oficial que asegure institucionalidad de dichos órganos para garantizar relaciones de coordinación, pero sobre todo de ubicuidad territorial.

Aunque para los ronderos pareciera sin importancia, el territorio de la ronda es fundamental para definir la competencia jurisdiccional. ¿Cómo se solucionaría un caso si existen dos o más rondas campesinas que dicen ser competentes porque los hechos ocurrieron en un territorio que se encuentra en disputa? Aún más, en el caso de que un rondero de una determinada comunidad se encuentre involucrado en un hecho, será el lugar en el que ocurrió el que defina que ronda campesina conocerá ese caso. Para eso se requiere una definida delimitación geográfica.

En el nuevo modelo procesal penal, el art. 18 establece que la justicia penal ordinaria no es competente para conocer “de hechos punibles en los casos previstos en el art. 149 de la Constitución”. Y a diferencia de la justicia ronderil, la justicia ordinaria tiene sus competencias definidas, incluidas las territoriales, pero si resulta que existe conflicto entre la justicia ronderil y la justicia ordinaria por cuanto la primera no ha definido con exactitud su territorialidad, entonces por la seguridad que exige el derecho y por primacía de la Constitución que reclama un ámbito territorial definido, será competente la justicia ordinaria.

Para concluir, cabe indicar que si bien el D.S 025-2003 JUS establece que al tiempo de la inscripción registral de una ronda campesina se requiere un “plano perimétrico de su radio de acción”, lo cierto es que este documento es sólo declarativo y pudiera ser que, confrontada la información de distintas rondas, exista superposición territorial. Ojalá que los usos y costumbres nos den más luces sobre el tema.

Justicia ronderil. El colectivo diferenciado

Laurence Chunga Hidalgo

Es interesante advertir que la Constitución Política al tiempo en que reconoce a la jurisdicción especial (campesina o ronderil, como también se le denomina) no exija la existencia de “una cultura distinta”. Sin embargo cuando afirma la existencia de las comunidades campesinas afirma también el respeto de su “identidad cultural”. Es el Convenio 169 de la OIT que ofrece mejores luces para individualizar a esas poblaciones distintas. Así, cuando se habla de pueblos indígenas o tribales –en la denominación internacional- se exige, en común, condiciones sociales, económicas, culturales y jurídicas que les distingan de la colectividad nacional. Ese es el punto de partida para el reconocimiento de la jurisdicción especial: sólo es posible reconocer el derecho a sus propios mecanismos de acceso a la justicia si se puede distinguir de ese colectivo social sus costumbres propias, sus tradiciones colectivas, su cultura distinta.

El espacio geográfico en el que se ubica es un indicio distintivo de esa diferenciación. Don Régulo Oblitas contaba que hace algo más de 36 años que se crearon las rondas campesinas para autoprotegerse de los vándalos y abigeos y aprovechando de su propia organización social (formaciones para el trabajo comunal) decidieron extenderla a la vigilancia nocturna mediante grupos de campesinos comprometidos. Afirmaba también que la ausencia del Estado era evidente: para poder llegar a una comisaría era necesario caminar de entre 5 y 8 horas y hasta más, para que luego de recibida la denuncia (si es que la recibían) el asunto murieran en la tinta de los cuadernos policiales. La ronda campesina en consecuencia nace de la adaptación de la minka (tradicional forma de trabajo comunitario con fines sociales) para asegurar la seguridad colectiva que el Estado debía garantizar.

Hoy se han organizado rondas campesinas por todos lados. La ley 27908 no exige condiciones y basta con que un grupo de personas señale que son “ronderos” y que tengan el deseo de inscribirse en los registros públicos para que efectivamente existan como tales y puedan irrogarse el derecho de administrar justicia sin importar la existencia de las condiciones primordiales para su administración. El reglamento de la norma sólo exige pertenencia al “ámbito rural”, aunque luego indica que deberá respetárseles “su derecho consuetudinario, su cultura y sus costumbres”. Si ese es el fundamento ¿no deberían ser tales elementos, condicionantes para la inscripción en los registros públicos? Es decir que, no puede reconocerse a una organización como ronda campesina si es que ella misma no logra acreditar su ubicación en una zona rural además de asegurar su distintividad cultural: sus costumbres distintas y sus prácticas jurídicas consuetudinarias. En otras palabras: el que dice ser diferente tiene el deber de evidenciarlo. Si bien la existencia de una ronda campesina en un asentamiento humano no es elemento suficiente para descartar su distintividad, el hecho de que sus miembros convivan en medio del colectivo mayoritario pone en riesgo de que efectivamente se trate de un grupo humano culturalmente diferenciado. La pregunta es ¿qué se entiende por “ámbito rural”?

En nuestro medio regional, es más fácil reconocer la existencia de prácticas culturales consuetudinarias en las alturas de la meseta andina piurana que en pequeños grupos humanos que se ubican en los cinturones sociales de las principales ciudades costeras. En estos últimos, quienes dicen ser ronderos conviven con similares prácticas colectivas que aquellas otras personas que no se reconocen como tales. Y en algunos casos hasta se desempeñan como servidores estatales –o presumen serlo con vestimentas y distintivos similares a las de quienes representan al Estado- evidenciando su inculturación con aquellos que se sujetan a la administración que se imparte a través del Poder Judicial. Entonces ¿cómo distinguir prácticas consuetudinarias distintas allí donde mayoritariamente no se reconocen ronderos?

Se suele argumentar que, para exponer dichas diferencias colectivas se requiere de estudios particularizados que definan si efectivamente existen tales distinciones. Reconozco que efectivamente podrían ser útiles dichos estudios sólo si nos encontramos ante la necesidad de identificar a un individuo; pero no para calificar a un colectivo, pues en este caso la diferenciación ha de ser evidente. El derecho consuetudinario presupone un grupo culturalmente particular y, ese contraste tiene que ser tangible a la sensibilidad de un profano.

Justicia Ronderil. La Constitución

Laurence Chunga Hidalgo

Las formas de solucionar los conflictos son un reflejo de la cultura en la que éstos se desarrollan y, aquellas se “institucionalizan” solo en la medida en la que la colectividad las acepta como convenciones sociales. Sin embargo éstas no se reducen a la solución de problemas. La Constitución Política es una convención colectiva en la que expresamos los que somos y proyectamos lo que queremos ser; pero a la vez, al ser un acuerdo de todos, se convierte en una norma jurídica –la más importante de los peruanos- que obliga a todos los ciudadanos, incluidos que ejercen función pública.

Administrar justicia, cualquiera sea la fórmula institucionalizada, exige el cumplimiento de ciertas exigencias que deben atenderse y que son recogidas en la misma Constitución. La justicia que se administra a través del Poder Judicial tiene sus principios inspiradores fundamentales en el art. 139; la justicia comunal y/o ronderil se reconoce en el art. 149 y sus límites elementales se materializan en el territorio comunal (o ronderil), los derechos humanos y el contenido del derecho consuetudinario en el que se funda. Si alguna persona sintiera que se afecta alguno de dichos límites constitucionales, entonces podrá recurrir a la justicia constitucional para verificar el respeto de los mismos.

De ordinario, el mayor conflicto que suele identificarse se ubica en el ámbito penal: ¿pueden los ronderos realizar detenciones por la comisión de delitos? Si, a condición de que: a.- el delito se haya cometido dentro de su ámbito territorial, b.- de que el delito sea uno de aquellos en los que su propio derecho consuetudinario les concede jurisdicción, c.- que se respeten las condiciones constitucionales para la realización de una detención. Verificar el cumplimiento de cada una de dichas condiciones podría ocasionar algún problema. ¿Cómo podría juzgar un juez penal de Paita hechos que ha ocurrido en Tumbes? El mismo cuestionamiento para las autoridades ronderiles ¿cómo una ronda de Morropón puede juzgar por actos de abigeato ocurridos en Paimas? En la mentalidad campesina, la organización de las rondas es una especie de red conformada por distintas rondas campesinas que se agrupan geográficamente a través de subcentrales y centrales, de modo tal que, ha de entenderse que cuando se habla de “territorio” ha de entenderse el de central en el que se alberga la ronda campesina. La norma constitucional no dice lo que ellos enuncian pero es una interpretación meritoria y aceptable. El problema es que no existe un “mapa oficial” que ofrezca con precisión que rondas pertenecen a que central y cuáles son los límites geográficos de cada cual. Una muy grave limitación.

El segundo tema es el derecho consuetudinario. ¿Basta con la existencia de una organización ronderil para presumir la existencia de un derecho basado en la costumbre? ¿Cómo se puede probar la existencia de costumbres ligadas a la resolución de conflictos? La inscripción en registros públicos es sólo un elemento indiciario pero lo que prueba la existencia del derecho son las propias prácticas de cada ronda campesina: las actas de denuncias que reciben, los documentos que acreditan el modo como hacen “sus juicios”, las intervenciones de los ronderos y de las autoridades ronderiles, la definición específica de las sanciones que se imponen, etc. Muchas veces esos documentos no existen o existen mal acopiados y, de preferencia deciden no presentarlos a efectos no exponer las presuntas irregularidades que ellos se pueden contener. Sin embargo, a la justicia constitucional no le interesa comparar ambos sistemas –el comunal con el ordinario- sino verificar la existencia del primero. Las muchedumbres ronderiles no aseguran más que la masa humana y, la costumbre es la verificación y expresión cultural de los usos de ese colectivo.

Finalmente, la atención de los derechos humanos exige el respecto del catálogo propio de los ciudadanos que pueden ser detenidos. La Constitución exige una de las dos condiciones siguientes: a.- que sea encontrado en flagrancia delictiva o lo que en lenguaje común se expone como “las manos en la masa” o, b.- que exista mandato expreso, motivado y expedido por autoridad competente. Si no se puede verificar alguna de estas condiciones, entonces la persona no puede ser detenida. Aunque a los ronderos no les guste.

Publicado en diario El Tiempo 26 de enero de 2013.

La conducción compulsiva II

Laurence Chunga Hidalgo

La semejanza entre un individuo sobre el que pesa el pedido de “prisión preventiva” y aquel otro sobre el que recae una “conducción compulsiva” es que ambos tienen la condición de sospechosos de la comisión de un delito. El primero porque ha sido hallado en flagrancia delictiva y se pone a disposición del juez para que se “defina su situación jurídica” (sea para que asuma el proceso penal en libertad o para que lo asuma desde dentro de un penal penitenciario); el segundo porque cualquiera que fuera su condición (de la cual el mismo ya conoce), se resiste a presentarse las veces que es llamado por el juez para la realización del juicio oral. En el segundo caso, la situación jurídica ya está definida se trata de un procesado “contumaz”. En el argot jurídico se dice “reo contumaz”, pero significa lo mismo: “un sospechoso renuente a la convocatoria jurisdiccional para el juicio oral”. De allí que, podamos concluir que, cuando un reo contumaz es aprehendido y conducido ante el juez, no es para que defina su situación jurídica sino para que se efectúe el juicio oral.

En el caso de sospechoso en flagrancia delictiva, en el momento de su captura el fiscal –como titular de la persecución penal- en mérito a las actuaciones policiales (en las que se recaudan los elementos de convicción, se define la gravedad de la conducta y la peligrosidad del agente) solicita su detención preventiva y el juez tiene hasta 48 horas –luego del pedido- para establecer cuál será la situación jurídica del sujeto. En el otro caso, -en el del conducido compulsivamente- la ley procesal no expone un tiempo límite para la realización del juicio, pero se entiende que debe atenderse a un plazo razonable que asegure –cuando menos- la notificación y presentación del Ministerio Público y del actor civil (si hubiera) para poder dar inicio al juicio oral. Ordinariamente, los jueces prefieren hacerlo en el mismo día. En caso de la existencia de otras diligencias, de la terminación de la jornada laboral o del agotamiento del juez, bajo la presunción de que el “contumaz” no es un “detenido” y con el temor de un habeas corpus, se prefiere dejarlo libre y “citarlo” para otro día. Pero… si ya ha sido llamado –a veces, hasta en varias oportunidades y por distintos medios- ¿sería saludable confiar y soltarlo sin más y volverle a dar otra citación? Pecamos de ingenuos.

Creemos que la detención –en este caso queda claramente justificada en la renuencia del procesado- y es legítimo que pueda mantenerse detenido –sin más- hasta el momento en que se ha de instalar la audiencia para la realización del juicio oral. ¿Qué es inconstitucional? No. La Carta Fundamental expone un plazo de 24 horas, pero este se refiere al tiempo que tiene la Policía Nacional de Perú para ponerlo a disposición del juez, pero no imposibilita que pueda permanecer más tiempo en dicha condición y, este efecto, ha de tenerse en cuenta que el objetivo fundamental de tal aprehensión y conducción forzada es la instalación del juicio oral, en el que participan forzosamente, el imputado y el Ministerio Público como contrapartes y, el juez como tercero imparcial. Así, el contumaz deberá esperar razonablemente hasta que todos los actores del juicio se encuentren para tal efecto, con la espera que supone la correspondiente notificación. Evidentemente, se efectuará por el medio que asegure celeridad: vía telefónica o correo electrónico.

Siendo que no existe un plazo de espera entre que el imputado es puesto a disposición del juez y el inicio de la audiencia, el contenido del “plazo razonable” adquiere relevancia, pero también, los plazos que la norma procesal concede en casos similares. Así, si tenemos que, el juez de investigación preparatoria tiene hasta 48 horas para definir la situación de un sospechoso, ¿porqué no concederle ese mismo plazo o uno relativamente mayor al juez unipersonal (o al colegiado) para instalar la audiencia para un individuo que, además de “sospechoso” tiene la calidad de “renuente”? Sin perjuicio de las instituciones garantistas de la libertad, la Convención Americana de Derechos Humanos, sin mayores rigores procesales, señala: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez (…). Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Si esta norma –que tiene rango constitucional- nos permite limitar la libertad ¿Dónde está la inconstitucionalidad de hacer dormir a un contumaz en los calabozos hasta el día siguiente (hábil) para que se inicie su proceso? No siempre un contumaz es capturado en día hábil, sino que habrá oportunidades donde el Policía lo aprehenda en viernes por la tarde o en día de descanso o feriado. La renuencia como actitud elegida por el procesado tiene que permitirle –también- que asuma el riesgo de quedarse un buen número de horas en una celda sucia y fria. Es el riesgo de comportarse por fuera de las expectativas que el derecho espera de los procesados. Que gane la exigida eficiencia del sistema punitivo.

Publicado en diario el Tiempo, 16 de octubre de 2012

La integridad del imputado

Laurence Chunga Hidalgo

Juez Especializado

Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas

En un proceso penal, los derechos del imputado no se agotan en la posibilidad de que éste declare libremente respecto de los hechos de que se le acusa o en la facultad de permanecer en silencio sin que éste suponga reconocimiento de culpabilidad. Menos aún en el derecho a tener un abogado defensor. No será posible el ejercicio de los derechos citados si es que se ha vulnerado la integridad física o psicológica del denunciado, de allí que, a la par del art. 2 inc. 1 de la Constitución Política, el Código Procesal Penal en su art. 71 señala la prohibición de usar medios, técnicas o métodos coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad humana con el fin de inducir o alterar la voluntad del declarante. En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8, inc. 3) establece que la confesión del imputado carece de valor probatorio si ha sido conseguida mediante coacción.
La sujeción de un individuo a un proceso penal en calidad de imputado no le hace perder la condición de sujeto de derechos, por lo que los entes persecutores –dígase la Policía Nacional del Perú y Ministerio Público, pero también las Rondas Campesinas, en aquellos lugares donde es aplicable el derecho comunal consuetudinario - están impedidas de aplicar métodos de coerción o intimidatorios que puedan afectar su integridad psicofísica. En este sentido, están vedados –por afectación a las garantías constitucionales- los maltratos y la tortura como mecanismos para conseguir una confesión o encontrar la verdad de los hechos.
No obstante la expresión jurídica del derecho reconocido, la formulación semántica: “medios, técnicas o métodos coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad humana” puede abarcar desde el hecho dirigirle la palabra de forma enérgica hasta el hecho de causar lesiones o golpear gravemente al supuesto delincuente. El sentido común nos expone que, una amenaza –entendida como el anuncio de un mal futuro ilícito, posible, impuesto y determinado- o el ejercicio de la violencia –entendida como empleo del la fuerza para quebrar la resistencia u obligar a realizar determinada acción- no son acciones permitidas respecto de ningún ciudadano, sea que tenga o no la condición de sospechoso de la realización de un ilícito penal. Aún cuando, pudieran existir situaciones de dudosa ubicación, como por ejemplo, el dirigir la palabra al imputado de forma enérgica, la jurisprudencia ha señalado –según cada caso concreto- situaciones en las que se niega valor probatorio a la declaración imputado por el hecho de no haberle comunicado sus derechos (Corte Suprema de los Estados Unidos, caso Miranda vs Arizona), o recibir la declaración bajo juramento o compelido a declarar la verdad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs Perú). Del mismo modo que deberá entenderse como intimidatorio la amenaza del fiscal de requerir prisión preventiva como mecanismo para conseguir una terminación anticipada del proceso o de obligar al acusado declarante ponga sus manos sobre una Biblia o sobre un crucifijo para que exponga su versión de los hechos.
Cualquiera fuera la situación y, si el imputado lo solicita o su abogado defensor lo advierte, aquel tiene derecho a ser examinado por un médico legista a fin de establecer sus condiciones de salud; las mismas que no se reducen o lo meramente somático, sino que –si fuera necesario- la atención médica podría exigir la presencia de un psicólogo –como profesional de la salud- o de un psiquiatra para determinar su estado psicológico y mental. Sobre este punto, adviértase que el derecho a la atención médica es del imputado y no de las instancias persecutoras: el fiscal o el policía no pueden hacer dormir en el calabozo a un sospechoso sólo para que al día siguiente sea atendido por el médico legista y con dicho certificado probar que no le han causado lesiones. En realidad, el art. 71 del Código Procesal Penal parte de la presunción de que la Administración Pública es respetuosa de los derechos de las personas… por muy sospechosas que sean. Se han visto casos en los que el detenido lo es más de la cuenta solo para que el médico certifique que el policía no lo ha golpeado.

Publicado en diario El Tiempo, 18 de enero de 2010.

La defensa del imputado

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal unipersonal de Morropón

En la vida cotidiana, solemos decir: “si tienes un problema… busca un amigo”. El adagio también es aplicable a los “problemas jurídicos”, pues el hecho de que una persona sea acusada de la comisión de un delito es un grave problema. De allí que, la Constitución le garantice al imputado el derecho a la defensa a través de un abogado defensor de su libre elección desde el momento en que es detenido por la Policía Nacional o que conoce de los cargos imputados.
Ante el difícil problema que supone la acusación de ser el autor o cómplice de la comisión de un delito, es necesario tener un “amigo” que nos permita conocer a plenitud qué significa un proceso penal, la naturaleza de la acusación, la sanción que importa el delito que se imputa, las probabilidades de salir bien librado del proceso, la posibilidad de negociar con el Ministerio Público y el agraviado, la viabilidad de asumir la responsabilidad, la estrategia para hacer frente a la acusación, etc. El abogado defensor, en consecuencia, es el “amigo” del imputado para hacer frente a su problema jurídico.
Así, el abogado defensor se convierte en el confidente del acusado para los efectos del proceso penal en cierne; lo que, por tanto, hace necesario que aquél sea de su “entera confianza”, lo que a su vez exige que el derecho del acusado a tener un abogado defensor comprenda no sólo el hecho de contar con uno, sino además que éste sea de su agrado y de su libre elección. Acaso ¿alguno de nosotros le confiaría su problema –cualquiera que fuera- a cualquiera? ¿Al que le tocó sentarse junto a nosotros en la combi que nos lleva al trabajo? Se justifica en consecuencia, que el abogado deba ser de la confianza del imputado.
En la realidad, lamentablemente no todos tienen un amigo que a la vez sea abogado, o que siéndolo se dedique a la defensa penal. No por eso, el imputado pierde el derecho de elegir: en la compra de los servicios profesionales de un abogado, el imputado tiene la libertad de escoger, por lo menos hasta donde le permita su capacidad económica. Y entonces llega el segundo lamento: no siempre, aquellos que no tienen un amigo abogado, tienen la posibilidad de comprar los servicios de un defensor; sin embargo, el derecho, a pesar de ello, permanece. El Código Procesal Penal señala que el Estado “proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que (…) por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección o cuando resulte indispensable (…) para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso”.
Según, lo expresado pareciera que, la obligación estatal se limita a los casos de pobreza del imputado o de necesidad procesal, sin embargo el Titulo Preliminar de la citada norma procesal, al amparo de la Convención Americano de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no impone condición alguna a la obligación del Estado y, señala que, el abogado defensor es de la elección del imputado o, en su caso, “por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado –expediente 1425-2008 HC/TC- que, el derecho a la defensa técnica es de tal naturaleza que, impide no sólo que el imputado renuncie a tal derecho como se permitía en el antiguo modelo procesal en atención al art. 121 del Código de Procedimientos Penales, sino que, además, le obliga al Estado a procurar el modo de satisfacer dicho derecho. De allí la necesidad del Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, genéricamente, llamados “defensores de oficio”.

En tal sentido, sea cual fuere la situación del imputado, el derecho a que sea asistido por un abogado va más allá de su libertad de elección y pretende asegurarle a éste la asistencia de un profesional del derecho que le asegure un conocimiento serio de la imputación formulada y, que le brinde la posibilidad de enfrentarse el Ministerio Público en igualdad de armas y bajo las “reglas de juego” propias de la dialéctica procesal penal.

Publicado en diario El Tiempo, Piura 07 de enero de 2009.

El silencio del imputado

Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal, Chulucanas

El silencio, como abstención de decir algo, tiene distintos significados. En la vida cotidiana es frecuente escuchar la expresión “el que calla, otorga” con la que, se imputa responsabilidad –en los actos del diario vivir- a quien prefiera quedarse callado. En el derecho, el silencio es la nada. No tiene ningún valor, salvo que la ley o el pacto entre las partes le confieran algún significado. Así, por ejemplo, frente a una resolución judicial, si la parte interesada no presenta recurso impugnatorio alguno, la Ley presume que está conforme y, en consecuencia, acepta los efectos que de ella se deriven.
En el derecho penal, específicamente, el silencio no significa que el imputado reconozca lo hechos y menos que asuma responsabilidad sobre los mismos; y en ese extremo es una posibilidad de elección del acusado. Frente a una denuncia, de oficio o de parte, el imputado puede elegir entre ofrecer su propia versión sobre los hechos de que se le acusa o mantenerse en silencio, sin que de éste pueda deducirse consecuencias nefastas a sus intereses. Sin embargo, cualquiera sea la elección –sea la de declarar, sea la de permanecer callado- es siempre facultativa y, en ese sentido es expresión del derecho a la defensa que le asiste. De allí que, se requiere que, el procesado conozca qué es efectivamente y, cuáles son sus consecuencias. Así, el “permanecer callado” debe ser fruto de una elección libre e informada.
El derecho a permanecer callado es una derivación del principio de presunción de inocencia y motiva la necesidad de que, quien acusa deba presentar las pruebas que acreditan su pretensión. Es el Ministerio Público que, como titular del ejercicio de la acción penal, tiene la obligación de sustentar su acusación y con medios de prueba fehacientes, que enerven el silencio del imputado o la propia versión que éste pueda ofrecer sobre los hechos.
Sin perjuicio de lo expresado y, del alcance que supone el derecho a permanecer callado, la colectividad le hace sentir a sus miembros que tienen “obligación de decir algo” y que “no pueden quedarse callados” frente a una acusación. Grafica la situación la labor que realizan los reporteros, aquellos periodistas que realizan labor de campo en comisarías o en las “escenas del crimen” que, al tiempo en que ven al “sindicado” (cuando éste es llevado a rastras y engrilletado), le preguntan: “Se te acusa de tal cosa: qué tienes que decir” y las frases similares que le siguen se aprecian en la televisión, con las que se acentúa el ánimo inquisidor en la conciencia de las masas y, que obliga a los televidentes a una respuesta casi automática: “si se queda callado es porque algo hay”.

En la evaluación de los hechos, los derechos de las personas están más allá de los afanes policíacos de los periodistas y de la avidez de la colectividad por conocer los detalles de las declaraciones, expresiones corporales, gestos que pueda ofrecer el imputado o, las personas relacionadas con éste. Cualquiera fuera la circunstancia, solemos asumir como únicas y valederas las expresiones recogidas por los medios de comunicación, cuando en realidad, éstas declaraciones no tendrán ningún valor jurídico si antes no se le ha garantizado al imputado, el derecho a la defensa y a la no incriminación, que también son derechos que le corresponden. En una información mal recibida y en la incomprensión de un derecho poco atendido, se origina un frustrado sentimiento colectivo respecto de la justicia, que poco tiene que ver con la expresión de Ulpiano: “la voluntad constante y perpetua de conceder a cada uno lo que le corresponde”.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 18 de diciembre de 2009.

El Imputado en el Nuevo Código Procesal Penal

Laurence Chunga Hidalgo

Los medios de comunicación se han encargado de concederle fama, en los últimos días, a distintas personas. Víctor Ariza Mendoza, Ronny Ramos Pérez y Susan Hoefken, tienen en común el hecho de que se le acusa de la comisión de hechos delictivos, que tipificarían como de traición a la patria, de homicidio calificado y denuncia calumniosa, respectivamente. Lo común a los mencionados es que tiene la condición de “imputados”.
Si bien la doctrina, atendiendo a la etapa procesal, concede nombres como presunto autor, denunciado, inculpado, acusado, encausado, procesado, el nuevo Código Procesal Penal, los reúne bajo la genérica denominación de “imputado”. A este, se le reconoce insustituibles derechos de derivación constitucional de las que a veces poca atención ofrecemos. Quien haya visto alguna película o serie norteamericana de corte policial se habrá familiarizado con la denominada “Advertencia Miranda”, que no es otra cosa que la recitación de derechos que hace el policía al intervenido, previo a su arresto o al recibimiento de su declaración y que empieza con el clásico: “"Tiene el derecho a guardar silencio…”.
De similar forma, el código procesal penal recoge en el art. 71 los derechos que el juez, fiscal o policía debe hacerle saber al imputado y se resumen en: conocimiento de los hechos de los que se le denuncian, a comunicarse con una persona de su confianza, a tener un abogado de su libre elección, a permanecer en silencio, a no ser coaccionado y a ser examinado por un médico legista si se requiere. Cada uno de ellos, a su vez se funda en el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en la Constitución Política y, que obliga a que toda persona deba ser considerada y tratada como inocente, hasta que un juez declare su responsabilidad o reafirme su inocencia respecto de los hechos denunciados.
Con ello, las personas arriba citadas, Víctor Ariza Mendoza, Ronny Ramos Pérez y Susan Hoefken y, cualquier otra, que se encuentre sujeta a investigación policial o sujeta a proceso penal deben ser tratadas como inocentes, aún cuando pareciera que todos los indicios recogidos por el Ministerio Público –o que las investigaciones periodísticas recaben- aportan a su culpabilidad y que son merecedores de la más drástica pena, dichas expresiones son solo manifestaciones de una voluntad colectiva no especializada que, deberá sujetarse a la verificación de las pruebas y a su valoración en un juicio imparcial que determine el grado de responsabilidad personal en el delito denunciado.
Sin perjuicio de dicha condición, la del estado de inocencia, no es menos cierto que realizada la investigación preliminar, la persona a la que se le atribuye la comisión del delito queda, frente a al colectividad y frente al derecho, en una situación que no es equiparable con la de cualquier otro ciudadano. De allí que, el Tribunal Constitucional, en STC 2915-2004-PHC/TC, reconoce que imputado queda sujeto a la condición de “sospechoso” hasta la expedición de la sentencia; motivando con ello, la posibilidad de imponer medidas cautelares reales (que recaen en los bienes del imputado) o personales (que inciden en la persona del imputado) para asegurar tanto la sujeción del imputado al proceso como el cumplimiento de la sentencia.
Ordinariamente, el público se “satisface” en el hecho de la detención preventiva y canta victoria con el hecho de “meterlo a la cárcel”. A pesar de ello, y sin importar la razonabilidad y/o proporcionalidad de la medida que se requiere para su determinación, la humillación que la colectividad pareciera busca hacer sufrir al imputado, ésta no altera en absoluto su condición de inocente, hasta que en juicio se determine su responsabilidad. Sobre este tema, se requiere de una sentencia debidamente motivada pero también actividad probatoria suficiente y atención a las garantías procesales que la Constitución le reconoce al imputado.

Sin sentencia condenatoria, el derecho a la presunción de inocencia se erige para sustentar las demás garantías y derechos que, al imputado le asisten mientras se determina su responsabilidad. A veces, la ciudadanía no logra comprender el contenido de éste derecho, salvo cuando nos vemos a nosotros mismos acusados “injustamente”.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 21 de noviembre de 2009.

El día del juez

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal Unipersonal de Chulucanas
Era agosto de 1971, cuando el Presidente de facto Gral. Juan Velasco Alvarado, el día tres de ese mes refrendaba y publicaba el D.L 18918 en el que declaraba el 04 de agosto de cada año como el “día del juez”. La iniciativa no era propia; de hecho, en más de una oportunidad el presidente había tenido desencuentros con éste poder del Estado, al punto que, un par de años antes había expedido el D.L 18060, alegando la necesidad de reforma institucional a fin de “moralizar” el país, había destituido a los vocales supremos para imponer aquellos otros que, en el entendimiento del poder político era los aptos para el cargo creado bajo la forma de Consejo Nacional de Justicia. En grave afectación de la autonomía e independencia jurisdiccional, éste se conformaba, además de los representes de la propia institución, por aquellos del poder legislativo y del poder ejecutivo; con lo que la intromisión estaba asegurada y el equilibrio de poderes desestabilizado.
El reconocimiento de una fecha como “día del juez” no era sino una velada forma de “contentar” a algunos, pues si se lee el indicado D.L 18918 no se hace referencia en ninguno de sus extremos a que, el ejercicio de la función suponga ejercicio del poder estatal. Se limita a indicar que la función jurisdiccional es una contribución “a los altos fines de la justicia”. En la realidad, la fecha no era más que el recordatorio del acto libertario de Dn. José de San Martín, quien luego de proclamar la independencia política del Perú, dispuso también la independencia jurisdiccional y para ese efecto se ordenó una nueva demarcación judicial reemplazando a la antigua Real Audiencia de Lima de 1543 y con ella a su presidente (ordinariamente, el Virrey), sus oidores y alcaldes del crimen por la Alta Cámara de Justicia, conformada por un presidente, ocho vocales y dos fiscales.
Desde aquellos días iniciales de la independencia, en los que el “Protector del Perú” señalara en su Estatuto Provisorio “me abstendré de mezclarme jamás en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la única y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo” la experiencia judicial ha sido vasta aunque insuficiente.
En nuestros días, si bien la Constitución ha delimitado el ejercicio funcional del poder, no podrá negarse que aún quedan resabios en nuestra historia de reciente en la que el Poder Político ha influenciado gravemente –o cuando menos lo ha pretendido- en la actuación jurisdiccional. La renovación democrática del nuevo milenio ha remarcado los parámetros de la actuación institucional y ha acentuado la afirmación de la autonomía e independencia, aunque aún quedan tareas pendientes de resolver: la demora en la administración de justicia, la carga procesal, la calidad de nuestras resoluciones y la desazón social producida por las desatenciones anteriores.
A sufragar dichos inconvenientes, contribuye satisfactoriamente la imparcialidad y la honestidad en el ejercicio del cargo y, al que suma gratamente los conocimientos y el criterio jurídicos. La conjugación de dichos elementos: imparcialidad, honestidad, formación intelectiva y criterio, le permitirán al juez hallar soluciones a los problemas planteados. En esa medida, el juez no sólo queda condicionado a la Constitución y a las leyes, como reza el art. 138 de la Constitución Política sino que además se impone un parámetro personal: su propia conciencia, desde la que las normas éticas admitidas por la mayoría, le permitirán discernir y optar entre la ley, el derecho y la justicia. Es en este espacio, donde se hace posible la materialización de la norma jurídica pero también el ámbito donde la vida de los ciudadanos, sus libertades, su honor, la tranquilidad y los patrimonios personales deberían descansar placidamente, pues es un hombre el que, sin perder tal condición, juzga a sus semejantes, procurando la paz y la justicia, tal como reza el Decálogo del Juez que rige nuestra actuación conforme a lo publicado en 03 de junio de 2004. Es necesario reavivar nuestra adhesión a sus mandamientos para asegurar las tareas pendientes. Renovemos nuestra fidelidad al derecho y la justicia.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 04 de agosto de 2009.

La víctima en el proceso penal

Laurence Chunga Hidalgo

María camina por la calle y es asaltada por Juan quien, sin que esta tenga opción a reaccionar, le arrebata su celular. Nadie dudará que, la victima en este delito es la propia María, quien ha sufrido directamente el daño patrimonial. Sin embargo no en todos los delitos es tan simple el asunto y, de hecho, si ahora mismo se me ocurriera falsificar un documento en el cual indico que he laborado para una empresa determinada y con el que pretendo cobrar una pensión de jubilación ¿Quién es la victima? ¿la empresa de la que he utilizado su nombre? ¿El Estado que da fe pública de la autenticidad del documento? ¿la institución encargada de pagar las pensiones?. El asunto se complica.

La posición tradicional suele identificar a la victima con quien ostenta la titularidad del bien jurídico, con lo que, en el caso específico de la falsedad antes referida, victima sería el propio Estado que es quien da fe pública de la autenticidad documental y, en el proceso penal, ordinariamente, se incluía como posible agraviado al Estado, independientemente de que dicha actuación delictiva pudiera afectar el interés de personas particulares. Así ha ocurrido en temas de abuso de autoridad, conducción en estado de ebriedad y otros delitos, donde el bien jurídico pertenece a una entidad de naturaleza colectiva: El Estado o la sociedad.

El Código Procesal Penal del 2004 pretende superar dicha postura y claramente indica: “se considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo”; con lo que nuestra legislación se inserta en la posición adoptada por la Organización de las Naciones Unidas que a través de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, de 29 de noviembre de 1985, señala, de forma genérica: “victima es aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos), como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional” sin hacer referencia a la identificación de ésta con quien detenta la titularidad del bien jurídico protegido con el tipo penal.

Así, en el caso inicialmente propuesto, el de la falsificación documental de un certificado laboral, independientemente de quien sea el titular del bien jurídico, podrían intervenir en el proceso penal la empresa de quien se ha utilizado el nombre, el Estado como titular como sujeto pasivo o la propia entidad a la que se pretendían engañar con el documento: cualquiera sea el interés, corresponde a esto acreditar frente al juez penal, la forma en que ha sido perjudicados, la materialización de los daños padecidos y la cuantificación de los mismos. Corresponderá al juez definir si el derecho reparatorio invocado corresponde y en que medida a cada peticionante.

Esta posibilidad, en franca garantía de los derechos del agraviado, no la posibilidad de que el titular de la acción penal, es decir, el fiscal, pueda incoar la misma, bajo la figura de de concurso de delitos, para elevar el castigo que pueda merecer el comitente del delito. Para ejemplarizar: el policía que detiene a una persona sin que medie autorización judicial o flagrancia delictiva no sólo cometería delito de abuso de autoridad sino que esa misma actuación podría dar lugar a un delito de secuestro. El sujeto no sólo realiza una infracción de deber –que es la de asegurar el buen funcionamiento de la administración pública- sino que además ha privado de la libertad, sin justificación alguna, a un ciudadano bajo la forma de dominio de la acción. Y lo mismo podría predicarse respecto del conductor que en estado de ebriedad en plena realización de su ilícito causa daños en la propiedad de un tercero por la imprudencia realizada; hecho que posibilidad la concurrencia del delito de conducción en estado de ebriedad con el de daños a la propiedad de terceros.

La concurrencia delictiva da lugar a la posibilidad de ampliar el espectro de víctimas; pero el tema se definirá en el proceso penal y con los medios probatorios que se actúen.

Publicado en diario El Tiempo, Piura 17 de junio de 2009

Sanciones Administrativas Inconstitucionales II

Laurence Chunga Hidalgo

Juez penal unipersonal - Morropón

Decíamos en nuestra publicación anterior, del sábado 09 de mayo, que el regocijo social causado por la expedición del D.S 016-2009-MTC por que se aprueba el TUO del Reglamento de Tránsito y en el que se agravan las sanciones para quienes infrinjan las reglas de tránsito, en especial los conductores ebrios, no debía ser tal justamente, porque, su expedición se realizaba desatendiendo algunos de los elementales principios constitucionales que delimitan la acción punitiva del Estado. En aquella oportunidad hacíamos breve análisis a la luz del principio de legalidad.

En dichos casos, los de ebriedad del conductor, se indican determinados parámetros objetivos para establecer la gravedad etílica; sin embargo, tal objetividad será posible de materializar si es que el sujeto permite someterse a la prueba de alcoholemia. En caso de denegatoria, la norma presume que el conductor se encuentra en estado de ebriedad. Nos preguntamos ¿Y la presunción de inocencia?

El principio de presunción de inocencia supone que nadie puede ser considerado responsable de la comisión de la infracción a la ley si antes no se ha establecido su culpabilidad bajo las reglas del debido proceso. El Tribunal Constitucional español al estudio de este principio con relación del proceso administrativo sancionador ha expuesto que, su contenido no puede ser disminuido puesto que se trata de la aplicación de sanciones, lo que exigirá, en consecuencia, una etapa probatoria que permita medios probatorios de cargo que aseguren probar la culpabilidad en la que se sustenta la sanción a imponerse[1]. De este principio, a su vez, se derivan cuatro consecuencias: a.- corresponde al acusador (en este caso a la Administración Pública) exponer los medios de prueba que sustenta su pretensión, b.- la calidad de la prueba debe generar certeza de la imputación, c.- la necesidad de un tribunal imparcial, d.- la ausencia de consecuencias negativas de la negación de colaborar de parte del investigado. Así, al amparo de éstas premisas debe deducirse que, el conductor intervenido no sólo no tiene obligación de aportar medios probatorios que sustenten su condición de inocencia, sino que, tampoco tienen obligación de aportar elementos sustentatorios de la pretensión persecutoria-administrativa del Estado.
No obstante lo dicho, es necesario advertir que, sobre el tema no existe posición unánime, al punto que, por ejemplo, el Tribunal europeo afirma que las intervenciones corporales (dígase, registro personal, extracción de secreciones, etc.) no afecta el principio de inocencia ni la garantía de no incriminación[2], mientras que la jurisprudencia norteamericana ha establecido que la toma de muestras de orina o de sangre son válidas aún contra la voluntad del intervenido. En España, en cambio, bajo un criterio de prudencia, ha reservado que la obligación de someterse a las pruebas del alcoholemia es una obligación legal-administrativa, pero su desatención no justifica que el Estado pueda violentar a la persona para someterlo al examen, dejándose a salvo ciertas “consecuencias que del rechazo se puedan derivar”[3]. En este extremo, el Tribunal Constitucional español ha sido claro en señalar que las consecuencias de la negación pueden ser punitivas (la posibilidad de ser procesado por desobediencia a la autoridad) o valorativas de la conducta en relación a los indicios ya existentes. Es interesante advertir, que el citado Tribunal no refiere como consecuencia una presunción de culpabilidad.
La jurisprudencia nacional, cuando se trata de investigaciones ligadas al delito de conducción en estado de ebriedad, ha reseñado que, el principio de inocencia no puede ser enervado bajo el mérito de las simples presunciones, pues así lo expone el Tribunal Constitucional en el expediente 8811-2005 PHC/TC, condición que supondría reversión del principio de presunción de inocencia por la regla de culpabilidad, condición que no es aplicable ni siquiera en el procedimiento administrativo sancionador tal como ha quedado señalado por el supremo interprete de la Constitución en el expediente 2192-2004 AA. Tal hecho expone, en consecuencia, la necesidad de pruebas , antes que de presunciones, que acrediten la responsabilidad administrativa de los conductores, más todavía, cuando con este tipo de sanciones se imponen medidas limitativas de derechos, como el caso de la prohibición de conducir. Es ejemplarizador para el procedimiento administrativo, las prácticas jurisdiccionales, en las que aún cuando el acusado se niega a someterse al dosaje etílico, de las declaraciones de los transeúntes y del acta levantada por el propio policía interventor puede advertirse su condición. Suponer la culpabilidad desde la aplicación de una simple presunción es afectar el derecho a la presunción de inocencia, lo que nos permite deducir que, las presunciones de ebriedad derivadas de la denegatoria al examen de alcoholemia contenidas en el reglamento de tránsito no son más que afectaciones al tenor expreso de la Constitución.




[1] PLEITE GUADAMILLAS, Francisco y otros: Procedimiento y proceso administrativo práctico, La Ley, p. 948. En este extremo Juan Colombo expone: “Muchas veces este principio se ha visto restringido al proceso penal, cuando su ámbito es mucho más amplio, ya que afecta al resto de los habitantes(…) En síntesis, es el derecho a recibir de la sociedad un trato de no autor de los actos antijurídicos que se le imputan, y que va más allá de no haber participado en un hecho delictivo”. COLOMBO CAMPBELL, Juan: “Garantías constitucionales del debido proceso penal” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2007, p. 359. (consultable en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. http://www.bibliojuridica.org/revistas/ (citado el 15 de octubre de 2008).
[2] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Saunders contra el Reino Unido, sentencia del 17 de diciembre de 1996, véase en MESTRE GARCIA, Ernesto y otro: Guía de infracciones y sanciones tributarias, 1ra edición. CISS, 2005, p. 270.
[3] QUISPE FARFÁN, Fany Soledad: El derecho a la no incriminación y su aplicación en el Perú, Tesis de maestría. UNMSM, Lima, 2002, p.84

Sanciones administrativas inconstitucionales I

Laurence Chunga Hidalgo

Juez Unipersonal Penal de Morropón

Se ha celebrado con complacencia la expedición del D.S 016-2009-MTC, en el que se aprueba el TUO del Reglamento de Tránsito y en el que se introducen un sin número de modificaciones al sistema sancionatorio administrativo para quienes infrinjan las reglas que regulan, fundamentalmente, la conducción de vehículos automotores, sin perjuicio de reconocer que los peatones también pueden ser responsables de alguna infracción y, en consecuencia, son pasibles de ser sancionados.
La presencia de alcohol en la sangre del conductor es la condición más importante para imponer una de las más graves sanciones y se encuentra signada con el código M.8. La sanción a imponerse es de multa proporcional a la Unidad Impositiva Tributaria más la retención del vehículo y de la licencia de conducir. La imposición de la sanción es gradual en mérito al grado de alcohol contenido en la sangre. Las escalas son tres van del 0.5 al 0.8 g/l, del 0.81 al 1.00 g/l, del 1.01 a más. En consecuencia, si el estado es subclínico, es decir de 0.00 a 0.5 g/l, no hay sanción alguna, si es superior al 0.5 y hasta por encima del 1.01 g/l la sanción supone la multa, la retención vehicular y la suspensión de la licencia de conducir por un periodo de hasta tres años. En otra infracción, se indica que, si estando en estado de ebriedad, se conduce un vehículo y se es partícipe de un accidente de tránsito la multa es del 100% de la UIT, se cancela la licencia de conducir y se le inhabilita definitivamente para conseguir otra licencia de conducir. La diferenciación en escalas supone distintos supuestos fácticos, que no vale la pena repetir, sin embargo es preciso indicar que cada uno de ellos tiene una fórmula que establece, además de los parámetros de ebriedad una expresión abierta e indeterminada: “conducir en estado de ebriedad comprobado por el examen respectivo o por negarse al mismo”. La pregunta es: si un conductor –sobrio o ebrio- se niega a la realización del test de alcoholemia ¿en cual de las tres escalas va a ser insertado? ¿Cuáles son los indicadores objetivos que tiene el policía de tránsito para decidir si lo pone en estado de ebriedad “inicial” o de ebriedad absoluta? La norma no es precisa, con lo que su formulación da paso a la arbitrariedad, puesto que, es posible que para hechos similares, se impongan sanciones distintas.
El principio de legalidad contenido en la Constitución Política del Perú, art. 2 inc. 24, lit. d) expone con claridad que la sanción por “acto u omisión” debe estar debidamente sancionada al tiempo de su comisión “de manera expresa e inequívoca” como infracción punible y, dado que la infracción de tránsito M.8 regula distintos supuesto de hecho que, a su vez, son reemplazables por una única fórmula de presunción de ebriedad por denegatoria al examen del alcoholemia, el solo hecho de negarse a dicho examen origina tres opciones sancionatorias: a.- la multa y la suspensión de la licencia por seis meses, b.- la multa y la suspensión de la licencia por un año y, c.- la multa y la suspensión de la licencia por dos años. Si Ud. fuera el conductor infractor: ¿Cuál de las tres sanciones elige? Sé que preferirá decir que no elige ninguna, sustentará que es la primera vez que le ocurre y ruega por que le perdonen la falta e irse a su casa. Si Ud. fuera el policía de tránsito ¿que pena le apetece imponer? Si está de buen humor la menos grave y si el conductor le ha caído antipático, la más onerosa. Si Ud. se pone en la posición del “hombre promedio” entenderá que las salidas antes indicadas son arbitrarias y altamente subjetivas; con lo que se afecta gravemente el principio de legalidad; por lo que, dependiendo de la voluntad del sancionado, un proceso constitucional de amparo le permitirá liberarse de una sanción administrativa de esta naturaleza.
Habrá quienes señalen que, el principio de legalidad no es aplicable en el derecho administrativo, puesto que su estudio, análisis y aplicación se corresponde, en estricto, con la teoría del delito, y en consecuencia su atención es merecida solo en el derecho penal. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente. N.° 1182-2005-PA/TC ha zanjado el asunto indicando, “Dicho principio (el de legalidad) comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes”. En este ámbito y reconocimiento que, el principio de legalidad tiene cuatro vertientes: lex certa, lex scripta, lex stricta, lex praevia; lo antes dicho para la infracción de tránsito en análisis, tal afectación al principio de legalidad debilita la característica de “certeza” que se requiere respecto de la misma: No puede ser posible que tres conductas distintas puedan ser homologadas con una fórmula de presunción ebriedad y, que a la vez ésta sancione de tres formas gravemente distintas. ¿Le corresponderá al juez constitucional analizar el tema? Por lo pronto, la presunción de ebriedad por denegatoria al sometimiento del examen toxicológico, afectaría el principio de presunción de inocencia. Lo veremos en la próxima entrega.

Publicado por diario El Tiempo, Piura, 09 de mayo de 2009.

Las antenas de telefonía como peligro a la salud

Laurence Chunga Hidalgo

El tema de las antenas de telefonía como noticia pública, expone varias vertientes. Una de ellas es el supuesto enfrentamiento entre la autoridad administrativa y la empresa privada propietaria de las mismas; otra la que expone una supuesta vulneración a la inversión privada y, una tercera, una afectación a la salud pública.
No me alcanza decir si respecto de este último tema planteado si hay alguna certeza; de hecho, la información que uno puede encontrar en el Internet contiene expresiones que niega el hecho del peligro de las radiaciones que emiten los teléfonos celulares como las de las antenas de telefonía que se instalan, sin embargo también existen informes que exponen lo contrario. Uno de estos informes es “Los efectos fisiológicos y medioambientales de la radiación electromagnética no ionizante”, cuya autoría recae en G. Hyland Universidad de Warwick, Departamento de Física, Coventry, Reino Unido, y del Instituto Internacional de Biofísica, Neuss-Holzheim, Alemania. Publicación del PARLAMENTO EUROPEO. Dirección General de Investigación-Dirección A STOA - Evaluación de las Opciones Científicas y Tecnológicas Resumen de opciones y Síntesis PE nº. 297.574 Marzo 2001; en él, se empieza por decir que se desaconseja el uso frecuente de celulares en menores de edad y continua con un sin numero de recomendaciones para evitar la proximidad permanente tanto a los teléfonos celulares como a las antenas que permiten la señal, dado que puede ser los causantes de determinadas afectaciones a la salud de las personas, sin embargo, se reconoce que aún los estudios científicos no han podido establecer el grado de la afectación.
El tema se ha trasladado a las calles y, el sólo temor de que efectivamente pudiera causar daños –dígase, probable causa de enfermedades cancerígenas o afecciones neurológicas- motivó, por ejemplo, que pobladores del A.H 18 de mayo solicitaran que se desinstale una antena que había sido montada en el domicilio de un vecino del lugar. Al final, se logró el desmontaje; sin embargo, la intervención de la autoridad municipal, siguiendo a OSIPTEL, adujo que no se ha comprobado científicamente que dañen la salud de quienes reciben las ondas electromagnéticas, aún así era necesario su retiro puesto que, su instalación se había realizado sin cumplir con la tramitación de la autorización correspondiente. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema y si bien, en alguna oportunidad ha señalado la obligación de desarticular las antenas de telefonía celular, es notable la sentencia expedida en el expediente. N.° 4223-2006-PA/TC, Máximo Medardo Mass López, en la que ha indicado: “el principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. El supremo tribunal constitucional exige determinadas condiciones de conocimiento que posibiliten la existencia del riesgo y, con ello la intervención preventiva sólo es posible a la muestra de indicios.
Con tales requisitos, las exigencias de otros grupos de pobladores, dígase, los de la Urb. Piura, los de los AA:HH, Talarita y Campo Polo o los de Sechura, corren riesgo de ver desatendidas sus peticiones. La jurisprudencia extrajera, bajo un concepto más amplio del principio precautorio, ha mandado la prohibición de funcionamiento de antenas de telefonía argumentando que se encuentran en juegos bienes jurídicos de vital importancia, como la salud, y si bien no existen todavía investigaciones científicas adecuadas para demostrar la causalidad de los posibles perjuicios para la salud; no se puede esperar a las conclusiones de las mismas puesto, en el estado actual de la ciencia médica no se ha podido descartar una relación de causalidad, pero sobre todo ha indicado, que tampoco se debe esperar a la certeza absoluta del daño a la salud, justamente porque tal daño es el que se pretende evitar. Tal sentencia corresponde a la Audiencia de Frankfurt según ActaN¼ de Procedimiento publicada el 27.9.2000. 2-04 D 274/00.
Desde nuestra perspectiva, repetimos, no tenemos certeza alguna, sin embargo, si se tiene en cuenta que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado; en caso de duda, es mejor atender a la protección que como ciudadanos nos merecemos, más todavía si se trata de colectividades.

La percepción social de la Justicia: los medios probatorios

Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal de Morropón.

Las más de las veces, si alguien se involucra en un hecho, suele perder objetividad. Si se trata de un conflicto jurídico entre dos partes, con mayor razón. El que asestó la puñalada dirá que no quiso hacerlo, que actúo en defensa personal, que fue un error de calculo, que actuó impulsado por un arrebato de ira irracional, que se hallaba bajo los efectos del alcohol; la víctima, por su lado –o sus familiares- dirá que no sabe por que razones fue atacado, que no conoce al agresor, que cómo consecuencia de la herida ha perdido tantos días de trabajo, que su salud no volverá a ser la de antes, que la intención era la de matarlo, etc. Como las dos partes, justamente por tener intereses encontrados, no podrán solucionar el problema y requieren de otras personas que les permitan acceder a la justicia: al primero para una sanción por su actuación delictiva (si es que efectivamente lo fuera) y al segundo, una reparación, que se traduce en dinero, por los daños y perjuicios causados. Dado que el delito tiene trascendencia social, el Ministerio Público representará a la sociedad para castigar a aquel que, saliéndose de las normas de la convivencia pacífica, realiza un hecho delictivo.
Es allí donde el proceso penal empieza a asemejarse a un partido de futbol, donde, por un lado, el supuesto delincuente quiere confirmar su inocencia o, en el caso de que se declare culpable, se le imponga una pena de acuerdo a su responsabilidad y una reparación civil que esté de acuerdo con sus posibilidades económicas. En el otro lado del campo, se ubica el representante del Ministerio Público y la víctima, con las intenciones de probar que la contraria es culpable del delito y que debe ponérsele la pena más grave y el mandato de pagar todos los daños y perjuicios derivados del delito. ¿Dónde se ubica el juez? El juez es el árbitro.
Una pregunta ¿Qué tal si un día, viendo un partido de futbol entre dos equipos -de uno de ellos somos hinchas- el árbitro decide favorecer a uno o a otro equipo? ¿Sería justo? En lo personal no me gustaría que digan que mi equipo ganó, antes que por el mérito de sus jugadores, por los favores de quien dirigía el partido. De la misma forma que el árbitro de futbol debe ser neutral e imparcial al momento que realiza su trabajo en el campo de futbol, el juez no puede inclinar la balanza del proceso penal a favor de una u otra parte procesal: corresponde al Ministerio Público aportar todos los medios probatorios que acreditan su pretensión de castigar al supuesto delincuente, y coadyuvado por la víctima, presentará las pruebas que justifiquen los daños y perjuicios (de naturaleza civil) que justifiquen el señalamiento de una reparación civil. El denunciado, imputado, procesado, o, simplemente, el acusado del delito tiene una “coraza” constitucional, la de la presunción de inocencia, de allí que, cuando presenta sus medios de prueba éstos tiene por objeto confirmar la inocencia que la Constitución le reconoce o menguar la responsabilidad que tentativamente pueda reconocer.
Si tuviéramos que hacer una analogía, los medios probatorios son como el balón en el partido de futbol. El juez tiene que estar muy atento, en consecuencia, a la pelota, a los medios probatorios. De la calidad de los medios probatorios –antes que de la cantidad de los mismos- dependerá el resultado del proceso. Ganará el proceso quien presente los mejores medios probatorios.

Así, si un procesado, un supuesto delincuente, es absuelto de la acusación fiscal no es tanto porque el juez quiera que así sea; en realidad depende de quien tiene la titularidad de la acción penal, de quien tiene obligación de probar el delito. No se trata, en consecuencia, de calificar la actuación del juez en mérito de la liberación de “delincuentes” –como suele aparecer en el imaginario colectivo, pues muchos justifican su pasividad ciudadana argumentando que no denuncian o no participan cuando son llamados porque “el poder judicial suelta a los delincuentes”– sino más bien criticar su actuación en función de las actuaciones de los otros actores: el denunciado, la víctima, pero fundamentalmente, la del Ministerio Público. A éste le compete perseguir a los delincuentes y que sean sancionados conforme a las penas que la ley penal establece y, si, en los hechos ocurre que uno fue liberado o absuelto sin merecerlo, debemos mirar cómo se desempeñaron los equipos en medio del campo de juego, es decir verificar si efectivamente se ofrecieron medios probatorios suficientes, pertinentes y conducentes a la pretensión de la sociedad: que los delincuentes sean castigados. En su defecto, la absolución es la solución a la controversia jurídica planteada.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 17 de febrero de 2009.

La percepción social de la justicia

Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal de Morropón.

En estos días pasados, informes periodísticos, al amparo de un sondeo de opinión “seguridad ciudadana y victimización”, revelaron que la ciudadanía tiene un alto grado de desconfianza respecto de la administración de justicia. El tema no es nuevo, los números tampoco; el asunto pasa, más bien, por evaluar si el concepto ciudadano de “justicia” es el mismo que el que inspira la actuación de los encargados de administrar justicia. En la noticia, se señala que algo más de la mitad de los encuestados ha sido víctima de un acto delictivo y, aunque no se dice, se está pensando en los denominados delitos callejeros: hurtos de celulares, estafas como las de la cascada y la lotería, asaltos con armas en medio de la vía, jalones de carteras, etc. quizá algunos se extienden más allá e incluyen delitos como lesiones culposas producto de accidentes de tránsito, violaciones sexuales, peleas callejeras.
Más del 77% no alcanzó justicia según la medida de sus personales expectativas. Y en esa ausencia de justicia, es evidente que tienen grave responsabilidad los jueces, que son las personas a quienes la Nación les ha encomendado la tarea de administrarla, solucionando los conflictos de intereses o eliminando las incertidumbres jurídicas. Algunos de éstos venden, por sí mismos o a través de sus colaboradores, la justicia al mejor postor, otros expiden sentencias sin mayor estudio de los medios probatorios, pero en la confianza que me permite la presunción de inocencia (que también les alcanza a los jueces), la gran mayoría se esfuerza por hacer bien su trabajo, cuando menos le pone mucho empeño. En cualquier caso, y para tranquilidad de los ciudadanos, una sentencia “injusta” siempre puede ser apelada para que el superior la revise y, ese es, justamente, uno de los pilares que garantiza la transparencia, objetividad e imparcialidad del Poder Judicial.
Es responsable de la anómala situación de la justicia, el propio ciudadano y su responsabilidad es tan grave como la del juez injusto. Y este probablemente debería ser temario de una nueva encuesta: el ciudadano común ¿se presentó las veces que fue citado para brindar su declaración preventiva y narrar su versión de los hechos? ¿Entregó los medios probatorios que estaban a su alcance para probar el delito cometido? ¿Dio los nombres de las personas que estuvieron presente en los hechos para que puedan ser llamadas a declarar como testigos? Alguna vez que no siendo víctima pero sí testigo de un hecho delictuoso ¿prestó su colaboración ofreciendo su testimonio de cómo ocurrieron los hechos? ¿Dijo lo que realmente sabía o se limitó al “yo no sé nada, yo no vi nada”? Es probable que un buen número de descontentos se queden en la primera pregunta: “Si. Puse mi denuncia en la Comisaría de mi sector, pero nada más” y con ello trasladan las responsabilidad a la Policía Nacional, encargado de la persecución del delito y al Ministerio Público, titular de la acción penal y, en consecuencia, responsable de denunciar a los supuestos delincuentes.
La justicia no sólo debe ser sólo tarea de las instituciones tutelares del Estado, debe convertirse en expresión de la muy de moda “participación ciudadana” y a ello contribuye la sociedad organizada, cuando a través de los comités de vigilancia, las rondas urbanas, las rondas campesinas, colabora en la tarea; pero también debe ser una obligación de los ciudadanos, individualmente representados. No basta en consecuencia con exigir que la justicia sea ágil, célere, pronta y según los individuales parámetros ciudadanos de "cada quien"; es necesario prestar nuestra colaboración de ciudadanos responsables para que así sea.

Esto explica el hecho de que no siempre haya coincidencia entre la pretensión ciudadana de justicia y lo efectivamente alcanzado en el proceso judicial. El constitucional enunciado “la potestad de administrar justicia emana del pueblo” no es una licencia permisiva que justifique la arbitrariedad en nombre de las masas para contentarlas; por el contrario, es una grave responsabilidad que se ejerce “con arreglo a la Constitución y las leyes” y, en esto, todavía mucho trecho por andar. A propósito ¿Cuántos ciudadanos tienen conocimiento real de la reforma procesal penal de muy pronta aplicación en Piura?

Publicado en diario el Tiempo, Piura, 07 de febrero de 2009.

La defensa de los acusados de "cierto nivel"

Laurence Chunga Hidalgo

Leía en el portal de Justicia Viva la preocupación de Carlos Rivera por la dación del Decreto Supremo N° 022-2008-DE/SG, por medio del cual se regula la defensa legal de militares y policías que se encuentren investigados o procesados por casos de violaciones a los derechos humanos. Argumenta el citado, que dicha regulación expone un grado de inequidad entre los militares y policías acusados y las víctimas del delito investigado y amplía una serie de argumentos que van desde la austeridad como tema la política de Estado hasta la decisión de asumir dichas defensas como política de este gobierno. El asunto es atendible y los argumentos respetables.

Desde mi perspectiva el tema debe abordarse desde otro lado. Es evidente que la víctima de una violación de derechos humanos requiera tanta ayuda cómo le sea posible, puesto que en muchos casos el mal llamado “espíritu de cuerpo” militar o policial permite encubrir conductas deleznables y a ese efecto requerirá de un buen soporte que le permita defensa técnica, acompañamiento psicológico, asunción de gastos procesales y recursos para su sostenimiento material. No obstante, al militar o policía acusado de graves violaciones de derechos humanos les asiste un derecho que es anterior al derecho de defensa mismo: el derecho ser tratado como inocente, hasta que no se pruebe lo contrario; en consecuencia, tiene tanto derecho a la defensa como el carterista, el microcomercializador de droga y el proxeneta. Y, por tanto, es su derecho que el Estado le provea de un defensor.

El tema es ¿porqué al carterista, al microcomercializador de droga y al proxeneta se le permite tan sólo la humildad de la defensa de oficio mientras que al violador de derechos humanos por su condición de militar o de policía se le permite “contratar servicios especializados en asesoría legal”(así dice el primer párrafo de la citada norma)? La Constitución Política del Perú no dispone diferencias entre los ciudadanos y la presunción de inocencia no hace distingos en razón de la forma como nos vestimos. Es irrelevante sí llevamos “insignias” o sí vamos vestidos de harapos. Es igual, los citados son iguales frente a la Constitución. Y si tanto el hurto como la desaparición forzada tienen la calidad de delitos, ¿que hace que a unos se les conceda más o menos beneficios?

La diferencia viene dada, según el D.S 018-2002 PCM (publicado el 8 de marzo de 2002), porque se trata de “funcionarios y servidores públicos de cierto nivel que realizan actos, toman decisiones u omiten acciones en el ejercicio regular de sus funciones por las cuales podrían verse inmersos en procesos judiciales”. Esta es la razón… pero me dejo en el limbo ¿Qué quiere decir de “cierto nivel”? ¿Cuántas insignias se necesitan para incluirse dentro del concepto de “cierto nivel”? o mejor ¿se necesitan insignias por ser de determinado nivel? Bueno… No lo sé. La norma no lo precisa y, tal indeterminación, cuando menos, le favorece al procesado.

En realidad le favorece a cualquier persona que detente la calidad de “funcionario o servidor público”. El panorama se amplía por que el nominativo dado para el citado decreto supremo reza: “disposiciones para la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra”; es decir que, bastaría con pertenecer a la función pública, adscrito al poder ejecutivo para adquirir el derecho, aun que, claro, el requisito indispensable viene dado por necesitar ser “de cierto nivel”. Con ello, no había precisiones hasta la aparición del D.S 061-2006-PCM (del 23 de septiembre de 2006), en la que la referencia recayó en los militares y policías, tal como ha quedado anotado líneas arriba.

Pero ¿podría un médico de Essalud solicitar “contratar servicios especializados en asesoría legal” cuando es acusado por negligencia médica? ¿o el director de un centro educativo que administra mal los recursos que le son asignados? Finalmente, no puede negarse que cada funcionario que presta servicios al Estado siempre, cualquiera sea su posición, ha de realizar actos, tomar decisiones u omitir acciones al ejercer su función.Pero la pregunta no debe quedar allí ¿Por qué sólo se aplica para los funcionarios y servidores públicos adscritos al Poder Ejecutivo? Quizá sea porque aquellos otros, los que laboran en el Poder Legislativo o en el Poder Judicial, no sean de “cierto nivel”. Por lo pronto no encuentro razones para discriminar… una posición del Gobierno, que sería mejor no se repita.

Publicado en diario El tiempo, Piura, 05 de noviembre de 2008.

El principio de legalidad en los delitos contra la ecología. Anotaciones respecto de los artículos 308, 309 y 310 del código penal peruano

Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal de Morropón, Chulucanas

El mandato constitucional contenido en el art. 2, inc. 24, lit. d) expone, probablemente, la limitación más grave al función punitiva del Estado: no se puede atribuir la comisión de una falta o de un delito ni imponer una sanción si, antes, no se hallan previamente –tanto el delito como la sanción- determinados en la ley. Sin embargo, pretender que dicho mandato solo obliga al juez penal nos conduce a una limitada exposición del principio de legalidad, puesto que, fundamentalmente, interpretado dicho principio de forma positiva, debe entenderse como un mandato al legislador, sobre quien recae la obligación de establecer cuales son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones. En tal sentido, y bajo la presunción de que las normas dictadas por el legislador se expiden “conforme a la Constitución” es que, el órgano jurisdiccional puede aplicar o no dichas leyes.
En el derecho penal, es de extendido consentimiento que, el principio de legalidad supone una cuádruple exigencia: 1. que exista una ley positiva, escrita (lex scripta), 2. que su existencia sea anterior al hecho que se pretende sancionar o irretroactividad (lex praevia), 3. que contenga un supuesto fáctico determinado o taxatividad (lex certa), 4. que su contenido fáctico no pueda extenderse a supuesto análogos (lex stricta). Sin embargo, dichos imperativos tienen sus propias limitaciones, el primero viene dado por el lenguaje, en tanto que éste es el vehículo por el que se expresan los mandatos, prohibiciones o permisiones, que suponen la existencia de las palabras, las que no siempre tiene un significado unívoco o, pese a la univocidad de las mismas, se interpretan en el contexto en que se ubican[1]. Un ejemplo sobre el tema es el concepto de “casa”, respecto de cual en el lenguaje cotidiano se entiende como “aquella edificación destinada para la habitación de las personas o familias”. Sí un hurto se comete en el centro de trabajo, una fabrica de cosméticos, por ejemplo ¿se le podrá aplicar la agravante contenida en el art. 186 inc.1 que expone “en casa habitada”? ¿es la fabrica una casa?.
Otra limitación viene dada por la complejidad de la conducta que se pretende sea punible. Es el caso, de los delitos financieros o los delitos electorales en los que pretender el que supuesto fáctico normativo contenga toda o todas las conductas punibles significaría estancar el derecho penal en una situación compleja y cambiante. Dicha limitación posibilita la existencia de las llamadas “leyes penales en blanco”, en las que se prevé una sanción a aplicar a supuestos fácticos, determinados en todo o en parte, en normas complementarias distintas. De esta naturaleza son, también, los tipos penales contra la ecología, contenidos en los arts. 308, 309 y 310 del Código Penal, en los que por a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “especies de flora o fauna”, b. “especies de flora o fauna acuática”, c. “bosques o formaciones vegetales naturales o cultivadas” y todas ellas, “legalmente protegidas”. Entonces debemos preguntarnos ¿Quién determina cuales son las especies o bosques “legalmente protegidos”? ¿Quién establece las épocas, cantidades, talla y zonas marinas donde puede pescarse sin cometer ilícito penal?. La norma contiene un supuesto de hecho incompleto que nos remite a otras normas. A efectos de ilustración nos remitimos a la Ley 26585 en la que se expone que las especies de mamíferos marinos conocidos como delfín oscuro o chancho marino (Lagenorhynchus obscurus), tonino o marsopa espinosa (Phocoena spinipinnis), bufeo (Tursiops truncatus), y delfín común (Delphinus delphis y Delphinus capensis) y a los mamíferos de aguas continentales delfín rosado o bufeo colorado (Inia geoffrensis) y bufeo negro (Sotalia fluviatilis), como especies legalmente protegidas, mientras que el art. 2, señala que dicha protección se extiende a “todo el dominio marítimo y aguas continentales”. Es decir, la norma complementaria ha definido no sólo cuales son las especies legalmente protegidas sino que también ha expuesto los ámbitos geográficos de protección. Y para reafirmar el carácter penal de la conducta expone, en el art. 3, que el incumplimiento de la misma supondría la comisión de un delito y a la vez una infracción de naturaleza administrativa[2].
En el análisis de las normas penales en blanco, el profesor Bramont Arias Torres señala que las disposiciones extrapenales complementarias “deben ser dictadas por una autoridad administrativa competente en virtud de una concesión o autorización del legislador para delimitar, complementar y concretar el supuesto de hecho de la ley penal en blanco”[3]. Señala el autor, que aún cuando hay libertad para la autoridad administrativa, ésta no tiene facultades para establecer delitos, en consecuencia, la ley penal en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena “delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición”. Así la ley administrativa sirve de complemento sin ir más allá de lo que la ley penal le permite, puesto que se limita a señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos adicionales, pero nunca puede entrar a definir lo prohibido mismo. En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales es cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “lo legalmente protegido”, es decir, “cuales son esos bosques o formaciones vegetales” especificando la ubicación de las mismas y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la norma
Ordinariamente, en el caso de investigaciones jurisdiccionales por depredación de bosques o especies de flora y fauna, por imperio del artículo 149 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, para los artículos 308, 309 y 310 del Código Penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (dígase INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, etc.) establezcan qué bosques o formaciones vegetales están o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: a.- sí la especie forestal o de fauna se encuentra legalmente protegida por una norma especial, b.- si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción.
Lo hasta ahora expuesto tiene consecuencias en el derecho procesal penal, puesto que, si la denuncia fiscal, y luego el dictamen acusatorio, omite señalar la norma complementaria al tipo penal en blanco, no podrá determinarse si la conducta descrita en la denuncia fiscal se subsume en el tipo penal de depredación de flora y fauna (art. 308), o de extracción de especies acuaticas prohibidas (art. 309) o de atentados contra bosques legalmente protegidos (art. 310), lo que motiva no sólo afectación al principio de legalidad sino también al derecho de defensa del imputado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas (las normas) son cláusulas de remisión que requieren de parte de la administración el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora; consecuentemente, una sanción impuesta en estas disposiciones genéricas es inconstitucional por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución[4].
En la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente, la jurisprudencia de El Salvador, al análisis de un tipo penal de similar expresión al nuestro expone:
“El Código Penal en su Art. 258, al prohibir la depredación de los bosques, exige que estos estén legalmente protegidos, y esto hace remitirse a la Ley Forestal que en sus Arts. 45, 46 ordena al Estado establecer mediante decreto, cuales son las zonas protectoras del suelo, como las de reserva forestal, (…) habiendo omitido la Fiscalía presentarle al Juez, el decreto que declaraba zona protectora o reserva forestal (…) no existe el delito de depredación de bosques; entonces decretar la detención provisional de contra los cuatro imputados por este delito, es violatorio del Principio de Legalidad establecido en el art. 11 de la Constitución de la República (…)”[5].
En cualquier caso, el desconocimiento o la desatención de las normas complementarias de las leyes penales en blanco exponen a infracción constitucional a los operadores jurídicos no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también por contravención al derecho de defensa y al principio de imputación necesaria lo que, finalmente, en el caso del juez –por el principio de vinculación a la constitución- le obligará a expedir sentencia absolutoria allí donde, a todas luces, pudo existir un delito.
[1] Cfr. Sobre el tema, véase: HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 165.
[2] En este caso por defecto de técnica legislativa, la Ley 26585 señala que quien desatienda dicha ley comete “el delito tipificado en el Artículo 308º del Código Penal vigente”, cuando en realidad debió remitir al art. 309 de la norma penal, que es el tipo específico para flora y fauna acuática.
[3] Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Los delitos ecológicos y sus problemas en FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza (comp.): Derecho ambiental, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 205.
[4] Expediente 2192-2004 AA/TC del 11 de noviembre de 2004, fundamento jurídico Nro. 07. En el mismo sentido, expediente 010-2002 Ai/TC, del 03 de enero de 2003, fundamento jurídico Nro. 122. Haciéndose referencia al principio de imputación necesaria, ver: Expediente N.° 8125-2005-P HC/TC, caso General Electric.
[5] Véase: http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?nBD=1&nItem=21456&nModo=3. El subrayado es nuestro.

La obligación de motivar en los dictámenes fiscales y el proceso de amparo

Laurence Chunga Hidalgo

Juez especializado penal de Morropón

La administración de justicia en el Perú es una potestad que emana del pueblo y que se ejerce bajo el principio de la Supremacía Constitucional dentro de los límites de la ley, la que regula, además, la autonomía del poder judicial a fin de que éste garantice una verdadera aplicación de la justicia.
El artículo 139 de la Constitución Política, expresa los principios y derechos generales que deben inspirar la administración de justicia. Entre otros: la independencia y autonomía del Poder Judicial, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, la pluralidad de la instancia, la inaplicación de la analogía en el caso de la ley penal y de normas que restrinjan derechos, el principio de no ser condenado en ausencia, el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Es nuestra intención dedicarle algunas líneas al principio contenido en el inc 5 que reza: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenta.
Remitidos a nuestra tradición constitucional, hallamos, en el siglo XIX que en las Constituciones de 1823 y 1826 de nuestro naciente Estado no se recoge el principio de la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales y lo más próximo a este principio es la recepción del principio de legalidad: “Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar las leyes existentes”. Es en la Constitución de 1828 en que, aparejado al principio de publicidad de los procesos, se señala la obligación de ofrecer la motivación de las sentencias: “Los juicios civiles son públicos: los jueces deliberan en secreto, las sentencias son motivadas y se pronuncian en audiencia pública”. Lo mismo se señala para los juicios penales. Sin embargo, al parecer dicha redacción no fue feliz, pues el Constituyente de 1834 indicó que dicha motivación supone la expresión de la ley que la justifica y, en su defecto, “los fundamentos en que se apoyan”. Hoy diríamos “los principios del derecho que la justifican”. Este texto se mantuvo incólume en las Constituciones de 1839, 1856, 1860 y 1867. De alguna forma, se recogió con dicho texto, además, la primacía de las fuentes del derecho peruano.
En siglo XX, nuestro Estado, dada la movilidad de la vida social, política y económica –a la par que los demás Estado del orbe­– siente que los tres poderes de Estado originados en la doctrina de Montesquieu no son suficientes para abarcar de forma eficaz las tareas estatales. Así nacen nuevos órganos de poder, con lo que la tripartita estructura estatal se complica para dar a luz a nuevos órganos de gobierno. En el ámbito de la administración de justicia, ésta se ejerce, fundamentalmente, desde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, sin embargo el Ministerio Público, como guardián de la legalidad e intereses públicos, ejerce funciones aparejadas con la administración de justicia. Como tercer brazo aparece el Defensor del Pueblo, que si bien no ejercer funciones jurisdiccionales, realiza actuaciones de supervisión en defensa de los derechos humanos.
No obstante estos nuevos entes de poder, que modifican la actuación y ejercicio de la justicia, la Constitución Política de 1979 mantiene el tenor del principio de obligatoriedad en similar forma a las anteriores expresiones: “La motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan”. Con esta redacción se independiza del principio de publicidad, que aparece en distinto lugar y se precisa y detalla, cuando señala que se requiere motivación “escrita”.
La actual Constitución, de 1993, a lo dicho, añade que se trata de los “fundamentos fácticos” y que se exceptúan de tal fundamentación las resoluciones de mero trámite. Es decir desde la aparición del Estado peruano hasta nuestros días; el principio de motivación de las resoluciones ha evolucionado: nace con la sola indicación de la obligación de motivación de sentencias para llegar a la motivación escrita, fáctica y jurídica de todas las resoluciones y en todas las instancias.
Este principio así recogido, en tanto garantía de la recta administración de justicia está sujeto al control de constitucionalidad que se ejerce a través de los procesos constitucionales, recogidos en el Código Procesal Constitucional, Ley 28237, que en su artículo 4 señala: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”. Más adelante se señala que tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio, a una resolución fundada en derecho, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.
Teniendo en cuenta tres presupuestos: 1.- la redacción constitucional de la garantía de la motivación de resoluciones judiciales; 2.- la procedencia del proceso constitucional de amparo ante las mismas y; 3.- La intervención del Ministerio Público en la realización de la justicia, como promotor de la acción judicial penal; nos preguntamos: ¿es posible plantear una acción o proceso constitucional contra una resolución expedida por un fiscal que afecta el principio de la obligatoriedad de motivación de resoluciones? ¿Qué se puede hacer, constitucionalmente hablando, contra una resolución en la que parte considerativa de la resolución fiscal no es congruente con la parte resolutiva? Evidentemente, es posible una queja funcional, pero ésta está dirigida a cuestionar la actuación de fiscal no a garantizar “la recta administración de justicia”, ¿qué proceso se aplicaría? ¿Un proceso de amparo o uno de cumplimiento?
Sin la intención de querer zanjar el asunto de forma definitiva y más bien con el ánimo dubitativo, se me ocurre que sea posible una acción de amparo. Si bien, el art. 139 inc. 5 de la Constitución y el art. 4 del Código Procesal Constitucional hablan ex profeso de resoluciones judiciales, creemos que es posible aplicar y extender dicho contenido a las resoluciones expedidas por el Ministerio Público, por las razones siguientes:
1.- Se trata de actos de administración de justicia, en los que en algunos casos deniegan de forma inapelable el acceso a los tribunales.
2.- El Ministerio Público, en tanto órgano del Estado, se halla sujeto al principio de legalidad. De hecho el art. 45º de la Constitución establece que quien ejerce el Poder del Estado lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
3.- La Constitución señala en su art. 158 que los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial e indica que les afectan las mismas incompatibilidades. Siendo así, que esta sujeto a las mismas obligaciones, queda sujeto a la obligación de sustentar motivadamente sus resoluciones.
4.- La autonomía del Ministerio Público no supone imposibilidad de revisión jurisdiccional de sus decisiones. Tal como sí ocurre, por mandato del art. 142° de la Constitución Política, con las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
5.- Que, por imperio del art. 4 del D.Leg 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, sus miembros en casos de deficiencia de la ley, actuarán en consideración de los principios generales del derecho. Pero, si aplicamos a la actuación fiscal la legislación administrativa, tal como lo ordena el art. 3 de su norma orgánica, se ve obligado al cumplimiento de la Ley del Procedimiento Administrativo, que señala la obligación del principio del debido proceso el que abarca la necesidad de “obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.
6.- Aún cuando lo antes señalado fuese una aberración jurídica, nos inclinamos por una interpretación “pro homine”, nos insertamos en una lógica favor libertatis, de preferencia a una mayor protección de los derechos, interpretación, que como dice el Dr. Eloy Espinoza Saldaña, es una lógica muy propia del Constitucionalismo y de la interpretación constitucional.6.- Siendo que el Control de Constitucionalidad es una garantía del principio de Supremacía Constitucional, atendiendo a que la Constitución tiene por fin, garantizar el pleno goce de los derechos humanos y, anotando que la recta administración de justicia es un pilar fundamental de éstos, consideramos que las resoluciones fiscales, no pueden quedar exceptuadas de dicho control constitucional. El proceso de amparo se convierte, para el caso que nos convoca en la institución adecuada para la limitación del poder y en un freno a la arbitrariedad en la que pueda caer el representante del Ministerio Público.