Exorcismos estatales

El día que apareció el Estado –dicen- los hombres renunciaron al ejercicio de parte de sus derechos y al ejercicio de esa porción con el ánimo de que aquel pueda organizar mejor la vida en sociedad. Si como dice Aristóteles, somos sociales por naturaleza, entonces el Estado nace de la necesidad de vivir bien, propia de la condición humana. En tal mérito, el Estado interviene la libertad de los individuos con la intención de salvaguardar el bien común. Diría, Tomás de Aquino que, la vida social está ordenada al bien común, que a su vez tiene como finalidad la felicidad de sus miembros.

Si esto es así, la popularidad de quienes dirigen los estados, dígase: los gobernantes, debería medirse en función de cuanta felicidad proporcionan sus decisiones a sus ciudadanos y, esta a su vez deberá calificarse en mérito de la justicia de sus actos de gobierno. Los filósofos dirán, que estos se calificarán como adecuados si son “conformes a la razón”; los constitucionalistas, preferirán decir que la medida optima se deriva de comparar dichos actos con la Constitución –la norma estatutaria nacional- y verificar si existe proporcionalidad entre la finalidad de la decisión concreta y la intencionalidad normativa constitucional. Cualquiera sea el modelo de evaluación, la tarea siempre es difícil.

En estos días se debate acerca de sí la denominada “ley de comida chatarra” es conveniente y, hay tantos argumentos a favor como argumentos en su contra. Quienes la defienden indica, entre otras cosas, es que compete al Estado para regular las condiciones de alimentación saludable de sus futuros ciudadanos –por ser de menores de edad - más si, la mala alimentación que supone la comida chatarra asegura en el futuro una población obesa, hipertensa y diabética. Esto, además de poner en riesgo la calidad de la fuerza laboral asegura el debilitamiento del sistema de salud, porque las atenciones del servicio, de seguro aumentaran poniendo en riesgo la capacidad de hospitales y centro de salud estatales. Se añade otros argumentos de naturaleza emocional: que los hijos (infantes en especial) manipulan a los padres, que las transnacionales (de comidas chatarra) mangonean a los niños y que la publicidad es engañosa.

La pregunta es ¿corresponde al Estado suplir al papá y a la mamá manipulados por sus hijos? ¿Una ley suplirá la voluntad de los padres respecto de cómo alimentar a los hijos? Si hace 30 o 40 años una mamá antes de salir a la calle con sus hijos se preocupaba por llevar en su bolso manzanas suficientes para cada uno de sus hijos o un postre casero para paliar los hambres que suponían los paseos domingueros, hoy es común que los papás prefieran comprar algo en la calle. Los modelos de consumo se han modificado. Una ley no hará que una madre de estos días se comporte como lo hacían las de hace cuarenta años. Es evidente que no. Tampoco se puede negar que los caramelos, chocolates, galletas con rellenos, etc. en abundancia no son buenos para nadie –ni siquiera para los adultos- pero una ley no modificará las conductas alimenticias. ¿Podrá el director de la escuela “confiscar” la lonchera de su alumno porque sus papás le pusieron un juguito envasado de un cuarto de litro y una bolsita de cereales encaramelados? Es evidente que no. La ley no tiene esa intencionalidad, sin embargo falta muy poco para eso.

Si bien la persona humana es el fin último del Estado, éste -como dice Stuart Mill- solo puede e imponerse en la libertad de esa persona si aquella perjudica a terceros. El propio bien, físico o moral del propio intervenido no es justificación suficiente para el intervencionismo estatal. El paternalismo jurídico, por tanto, queda proscrito pues materializa una interferencia en la libertad de acción injustificada aún cuando se “fundamente” en razones ligadas al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada. Esperemos que ésta normativa quede proscripta pero también anhelamos que quienes somos papás de menores de edad seamos más responsables de lo que les ofrecemos como alimento. Ese es un deber propio de los padres. No del Estado.

Publicado en diario El Tiempo, en 22 de mayo de 2013.

Justicia Ronderil. La Constitución

Laurence Chunga Hidalgo

Las formas de solucionar los conflictos son un reflejo de la cultura en la que éstos se desarrollan y, aquellas se “institucionalizan” solo en la medida en la que la colectividad las acepta como convenciones sociales. Sin embargo éstas no se reducen a la solución de problemas. La Constitución Política es una convención colectiva en la que expresamos los que somos y proyectamos lo que queremos ser; pero a la vez, al ser un acuerdo de todos, se convierte en una norma jurídica –la más importante de los peruanos- que obliga a todos los ciudadanos, incluidos que ejercen función pública.

Administrar justicia, cualquiera sea la fórmula institucionalizada, exige el cumplimiento de ciertas exigencias que deben atenderse y que son recogidas en la misma Constitución. La justicia que se administra a través del Poder Judicial tiene sus principios inspiradores fundamentales en el art. 139; la justicia comunal y/o ronderil se reconoce en el art. 149 y sus límites elementales se materializan en el territorio comunal (o ronderil), los derechos humanos y el contenido del derecho consuetudinario en el que se funda. Si alguna persona sintiera que se afecta alguno de dichos límites constitucionales, entonces podrá recurrir a la justicia constitucional para verificar el respeto de los mismos.

De ordinario, el mayor conflicto que suele identificarse se ubica en el ámbito penal: ¿pueden los ronderos realizar detenciones por la comisión de delitos? Si, a condición de que: a.- el delito se haya cometido dentro de su ámbito territorial, b.- de que el delito sea uno de aquellos en los que su propio derecho consuetudinario les concede jurisdicción, c.- que se respeten las condiciones constitucionales para la realización de una detención. Verificar el cumplimiento de cada una de dichas condiciones podría ocasionar algún problema. ¿Cómo podría juzgar un juez penal de Paita hechos que ha ocurrido en Tumbes? El mismo cuestionamiento para las autoridades ronderiles ¿cómo una ronda de Morropón puede juzgar por actos de abigeato ocurridos en Paimas? En la mentalidad campesina, la organización de las rondas es una especie de red conformada por distintas rondas campesinas que se agrupan geográficamente a través de subcentrales y centrales, de modo tal que, ha de entenderse que cuando se habla de “territorio” ha de entenderse el de central en el que se alberga la ronda campesina. La norma constitucional no dice lo que ellos enuncian pero es una interpretación meritoria y aceptable. El problema es que no existe un “mapa oficial” que ofrezca con precisión que rondas pertenecen a que central y cuáles son los límites geográficos de cada cual. Una muy grave limitación.

El segundo tema es el derecho consuetudinario. ¿Basta con la existencia de una organización ronderil para presumir la existencia de un derecho basado en la costumbre? ¿Cómo se puede probar la existencia de costumbres ligadas a la resolución de conflictos? La inscripción en registros públicos es sólo un elemento indiciario pero lo que prueba la existencia del derecho son las propias prácticas de cada ronda campesina: las actas de denuncias que reciben, los documentos que acreditan el modo como hacen “sus juicios”, las intervenciones de los ronderos y de las autoridades ronderiles, la definición específica de las sanciones que se imponen, etc. Muchas veces esos documentos no existen o existen mal acopiados y, de preferencia deciden no presentarlos a efectos no exponer las presuntas irregularidades que ellos se pueden contener. Sin embargo, a la justicia constitucional no le interesa comparar ambos sistemas –el comunal con el ordinario- sino verificar la existencia del primero. Las muchedumbres ronderiles no aseguran más que la masa humana y, la costumbre es la verificación y expresión cultural de los usos de ese colectivo.

Finalmente, la atención de los derechos humanos exige el respecto del catálogo propio de los ciudadanos que pueden ser detenidos. La Constitución exige una de las dos condiciones siguientes: a.- que sea encontrado en flagrancia delictiva o lo que en lenguaje común se expone como “las manos en la masa” o, b.- que exista mandato expreso, motivado y expedido por autoridad competente. Si no se puede verificar alguna de estas condiciones, entonces la persona no puede ser detenida. Aunque a los ronderos no les guste.

Publicado en diario El Tiempo 26 de enero de 2013.

Un ceramista preso y el humo comunicacional

Un periodista hace algunas horas escribía en una de las redes sociales que el Poder Judicial era criticado por el tratamiento de la contaminación ambiental y, hacía referencia a dos temas puntuales y a los que comparaba sin que existiera referencia alguna: por un lado la desgracia del ceramista chulucanense que se encuentra en Rio Seco por una sentencia condenatoria y, de otro la ausencia de “ni siquiera expediente abierto” en el caso de Caña Brava. Hemos de explicar que, si bien en ambos casos el tema común es la contaminación, procesalmente -como se pretendía- no había forma de relacionar ambos temas.

La existencia de una sentencia condenatoria es responsabilidad del Poder Judicial; sin embargo, el hecho de que no exista “un proceso abierto” contra Caña Brava corresponde al Ministerio Público, dado que éste es el titular de la acción penal. Y desde esa perspectiva, la crítica a una u otra institución, debe efectuarse desde lo que a cada quien le atañe funcionalmente. Si la idea central es “cómo es posible que se pueda denunciar a un ceramista y no se haga nada contra una empresa que contamina de modo flagrante”, entonces el tema debe ser respondido por el Ministerio Público y es esta institución a quien se debe preguntar por los criterios que asume para denunciar en uno o en otro caso. El Poder Judicial no tiene nada que hacer sobre el punto.

No obstante, en otros medios se ha cuestionado la sentencia de modo específico y la idea se puntualiza: “Cómo meten presa a una persona por el simple hecho de no haber construido una chimenea para su horno ceramista cuando en otras veces el Poder Judicial ha sentenciado a personas por ese mismo delito dejándolos libres”. Y allí si el comentario merece la atención, desde la perspectiva jurisdiccional, con la necesaria exposición de lo ocurrido para el caso específico.

De ordinario, no se puede negar, en los procesos por delitos contra el medio ambiente (transporte de leña, elaboración de carbón, tala de árboles, etc.) las penas que se impone no sobrepasan los cuatro años de privativa de libertad (carcelería), por lo que se prefiere imponer una medida alternativa, que usualmente suele ser la suspensión de la ejecución de la pena condicionada a reglas de conducta, aunque en este caso se utilizó la reserva de fallo condenatorio, que es, incluso, más beneficiosa para el sentenciado, en tanto que no genera antecedentes penales pero sí impone -como en el caso anterior- obligación de reglas de conducta. En otras palabras: el delincuente debe ir preso pero dado el apocamiento de la privación de libertad merecida se le concede una opción distinta de modo condicional; al punto que si no se cumple las reglas de conducta se le impondrá la cárcel. Para el caso concreto, se le indicó que una de las reglas de conducta era que construya una chimenea en un tiempo determinado. El tiempo pasó y el sentenciado no cumplió con lo que se le ordenó.

El juez ¿convirtió inmediatamente la pena suspendida por pena efectiva? No. Le hizo varias advertencias: a.- se le precisó que regas debía cumplir en enero de 2011, b.- se le requirió el cumplimiento de las reglas de conducta en mayo de 2011, c.- Se le convirtió la reserva de fallo condenatorio en suspensión de la ejecución de la pena en julio de 2011, c.- Se le volvió a precisar sus reglas de conducta en 22 de julio de ese año, d.- En octubre de 2011 se le pide de cuenta de si cumplió con construir las chimeneas, e.- El 27 de este mismo mes, se le amonesta por el incumplimiento, f.- Se le amplia el plazo para el cumplimiento de reglas de conducta en 26 de diciembre del año pasado, g.- En dicha oportunidad, se le indicó que le revocarían la suspensión de la pena por privativa de libertad efectiva. Con todas esas oportunidades, el sentenciado incumplió con sus reglas de conducta, con lo que, el juez efectivamente “revocó la pena suspendida por efectiva”. La sentencia fue dictada en julio de 2011 y la revocación se ha efectuado hace algunas semanas y debemos preguntarnos ¿es responsable el juez de la revocación de la suspensión o el propio sentenciado que incumplió las reglas de conducta que se le impusieron? Si ya le había llamado la atención hasta en siete oportunidades ¿Por qué atribuir a otro las responsabilidades personales? El sentenciado se ha ido a Rio Seco porque desatenció las distintas oportunidades que se le ofrecieron.

Siendo así, la alarma social referida al riesgo que corren los ceramistas de irse presos por tener hornos que expiden humo es -como decía mi abuela- “pura alharaca”. Si los jueces escribiéramos con terminología común y los comunicadores sociales intentaran comprender el lenguaje jurídico, entonces, los primeros menos críticas recibiríamos y, los segundos menos humo venderían. Mientras tanto que el Ministerio Público explique que criterios asume para denunciar a unos o a otros. Ojalá fuera posible.

Publicado en diario El Tiempo, en 15 de diciembre de 2012.

Flagrancia delictiva y arresto ciudadano

Laurence Chunga Hidalgo

Juez penal unipersonal de Morropón

Cuando en el año 2007 se publicó el D.Leg 989 con el que, entre otras cosas, se modificó el concepto de “flagrante delito”, no se hicieron esperar las críticas a dicho dispositivo, por cuanto contravenía el sentido común. La definición semántica de la palabra “flagrancia” hace referencia a “lo que se está ejecutando actualmente” pero el Poder Ejecutivo –legislador por delegación- había extendido su significado para aplicarlo a situaciones delictivas cuya realización había acaecido hasta veinticuatro horas antes de haber aprehendido a su supuesto autor. Tal concepto, contravenía incluso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en la que se reconocía que la flagrancia delictiva suponía dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes previos; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en o muy cerca al lugar de los hechos y en directa relación con el objeto o instrumentos del delito, lo que evidenciaría su participación en el acto delictivo.

El pasado 09 de junio se publicó la Ley 29372, en la que, advertidas las quejas, se vuelve al concepto originario de flagrancia delictiva atendiendo a las expresiones de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia constitucional. Se reconoce dos supuestos: la de la llamada flagrancia stricto sensu, que es la que hace referencia al descubrimiento del autor en el momento de la comisión de los hechos y, la cuasi flagrancia, en la que se incluye a aquellas situaciones en las que el autor es perseguido inmediatamente después de la realización delictiva. En este punto, la norma ofrece dos indicadores que nos remiten a la inmediatez temporal y personal. El límite de 24 horas como expresión de inmediatez ha desaparecido.

Adicionalmente, la norma citada da fecha para la puesta en vigencia del denominado “arresto ciudadano”; una institución novedosa en la legislación, aunque en la práctica tiene antigua data. Es común advertir en los noticieros, por ejemplo, que en muchas oportunidades las muchedumbres aprehenden a los autores de accidentes de tránsito, carteristas, etc. y los mantienen “retenidos” hasta que llega la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. A ningún ciudadano se le ocurriría pensar que, el dejar escapar al “carterista” sea contrario a la ley; o tampoco parece razonable que, el supuesto autor del delito, al ser detenido por los ciudadanos, aspire que éstos sean denunciados por vulnerar su derecho a la libertad bajo una pretendida carencia de “legitimidad para obrar” o de “interés para obrar”.

La finalidad de su reconocimiento legal, no es más que la normativización de una práctica social, que es posible y aplicable en situaciones específicas y que, tiene sus efectos en la llamada “delincuencia menor” (carteristas, arrebatadores, accidentes de tránsito) y, en este sentido, es la propia norma la que establece los presupuestos que la justifican: a) que exista flagrancia delictiva, b) de aplicación subsidiaria a la actuación policial, c) de naturaleza voluntaria. El hecho de su aplicación impone, para evitar consecuencias legales adversas, que el ciudadano, una vez realizado el arresto, cumpla de forma inmediata con poner al arrestado y los objetos hallados a disposición de la Policía, de lo cual quedará constancia mediante la elaboración del acta correspondiente.

Si bien en algunas regiones, como en Piura, se halla vigente dada la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, en estos días se ha puesto la figura en el tapete justamente, porque su vigencia se ha introducido en todo el territorio nacional. Se espera su prudente y responsable aplicación, atendiendo a las propias condiciones que la ley impone.

Publicado en diario El Tiempo, 11 de junio de 2009.

Sanciones administrativas inconstitucionales III

Laurence Chunga Hidalgo

Juez Penal Unipersonal de Morropón

En el análisis de la infracción administrativa que regula el supuesto fáctico de la conducción en estado de ebriedad contenida en Reglamento de Tránsito, D.S 016-2009-MTC, como ya habíamos expresado en dos artículos periodísticos anteriores se distingue entre aquella que supone la sola conducción en estado de ebriedad, la que tipifica la conducción en estado de ebriedad y participación en accidente de tránsito y una tercera que contiene la conducción en estado de ebriedad, participación en accidente de tránsito y causación de lesiones graves o muerte a alguna persona. Si miramos una tras otra podemos vislumbrar que la primera conducta en tanto que se encuentra contenida en las dos restantes, es el tipo base, debiendo considerarse a las otras dos como tipos administrativos agravados; no sólo respecto de las circunstancias del hecho sino también de la sanción a imponerse.

La ultima conducta, supone una sanción que consiste en: a.- multa del 100% de la UIT, b.- cancelación de la licencia de conducir, c.- inhabilitación definitiva para obtener nueva licencia. El contenido del hecho sancionable expone una particular atención a bienes jurídicos distintos a los que se protegen con la legislación referida al sector transporte y transito terrestre: vida e integridad física; por lo que se hace necesario esta sanción sea atendida en referencia a aquel sector de normas punitivas que también pretenden protección para los indicados bienes jurídicos. Así, el Código penal, en el art. 124 sanciona con pena de entre tres a cinco años de privativa de libertad e inhabilitación cuando la lesión culposa grave es atribuible a un conductor vehicular en estado de ebriedad (con presencia mayor a los 0.5 gramos de alcohol por litro de sangre) o cuando el conductor –sin estar en dicha condición- haya inobservado las reglas técnicas propias de tránsito.

Si atendemos a ambas sanciones –la de naturaleza penal y administrativa–éstas tienen en común la pena de la inhabilitación. Conforme a la doctrina jurídica, se trata de una sanción limitativa de derechos que consiste en incapacitar o suspender al sancionado en el ejercicio de determinados derechos, en especial cuando el ejercicio de éstos se realiza en el ámbito de un cargo, función o empleo instrumentalizado para cometer el hecho punible[1]. El asunto espinoso que puede plantearse es ¿Cuál es el límite temporal para una inhabilitación? O ¿es que puede ser impuesta a perpetuidad? Conforme se lee del Reglamento de Tránsito es aplicable la segunda opción: quien conduce un vehículo en estado de ebriedad y hiere gravemente o mata a una persona queda inhabilitado no sólo para la conducción de vehículos sino también obtener nueva licencia en el futuro; mientras que, de otro lado, nuestro derecho penal bajo la égida de los principios rectores de un Estado Social y Democrático, en el que priman las pretensiones resocializadoras, de proporcionalidad y de necesariedad del sistema penal, se impone límites temporales a la aplicación de la misma, y para el caso específico de los delitos culposos de tránsito, se le da tratamiento de accesoria con el su plazo no puede ser mayor al de la pena principal. Así, sí la pena de privativa de libertad es de cinco años, la inhabilitación no puede ser mayor a dicho plazo.
Si de conformidad con el principio de mínima intervención, el derecho penal sólo actúa respecto de aquellas conductas que sean más intolerables socialmente aplicándoles las penas más graves que el principio de humanidad de las penas permite ¿cómo puede permitirse que el derecho administrativo sea más lesivo –punitivamente hablando- que el derecho penal mismo que se configura como la última ratio del derecho?
Sin perjuicio de lo ya expresado, hemos de recordar que, el principio de humanidad de las penas, fundado en la dignidad humana del sancionado, exige que las penas a imponérsele tengan como objeto reeducarlo y formarlo convenientemente para el uso responsable de su libertad. Nos preguntamos ¿de que respeto a la dignidad humana se habla cuando la sanción le quita toda esperanza de “reinsertarse” socialmente? ¿Es razonable y proporcionado que las penas que impone el derecho penal sea menos lesivas y graves que las del derecho administrativo?. Tal pareciera, el nuevo Reglamento Nacional de Tránsito también atenta contra los principios de razonabilidad y proporcionalidad que inspiran el sistema punitivo constitucional.
[1] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: Derecho Penal Peruano. Parte General: Teoría de la Pena y las Consecuencias Jurídicas del Delito. Segunda Parte. Ed. Rodhas, Lima, 2004, p.331.

Terror de Estado o estado de terror

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal unipersonal de Morropón

Hace ya más de una centuria en una vieja ciudad española, específicamente, el día 31 de julio del año 1826, en Valencia, fue ejecutado el maestro de escuela Cayetano Ripoll, acusado de profesar ideas contrarias al credo católico. La Audiencia de Valencia, en cumplimiento de la sentencia de la Junta de Fe provincial, dispuso su ahorcamiento para luego depositar el cadáver en un tonel -cuyos exteriores fueron “adornados” con pinturas de serpientes y animales ponzoñosos- y lanzarlo al río a fin de que se pierda en el mar. Tales hechos serían recogida por Modesto Lafuente en su monumental obra Historia General de España[1] y que ahora anotamos para la reflexión que nos convoca. El juicio a que se hace referencia es el último ajusticiamiento de la Santa Inquisición española pero no por eso deja de ser cruel y, menos aún deja de permitirnos en pensar en la finalidad de la imposición de penas cruentas. Acaso ¿el ajusticiamiento del maestro Ripoll redujo la existencia de los herejes? ¿Se acrecentó la fidelidad de los creyentes en los dogmas católicos? ¿se agolparon los fieles en las actividades litúrgicas? El hecho mismo de la desaparición de la Santa Inquisición nos da cuenta que los fines de la misma –por lo menos de aquella de sus últimos tiempos- no tenía objeto alguno: la preservación de la fe no puede mantenerse con la sola coerción punitiva.
En nuestros días, en nuestro país, el Ministerio de justicia impulsa una modificación respecto del reglamento nacional de tránsito y sobre el código penal pretende la modificatoria del art. 274 que penaliza la conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad imponiendo sanciones que van desde los 6 meses hasta los ocho años de pena privativa de libertad y que depende de si se trata de un vehículo de servicio particular o público, si existen daños personales o si se causa la muerte a alguna persona. El vice ministro del sector justicia ha indicado televisivamente, que la intencionalidad de la misma es la de reducir el actual estado y número de accidentes de tránsito. La pregunta es ¿será suficiente? Para ejemplarizar el cuestionamiento, cabe recordar que con fecha 05 de abril de 2006 se modificó los artículos referidos a violación sexual de menores de edad con penas de hasta cadena perpetua. Tal modificación del legislador no hizo ninguna mella en la conciencia colectiva y ha motivado que, en vía jurisprudencial dichas penas hayan sido desatendidas con los argumentos de los acuerdos plenarios Nros. 7-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007 y 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008, dado que las denuncias aumentaron, justamente, porque en muchos casos, lo que se pretendía con la acción penal era castigar gravemente un comportamiento jurídicamente no punible, o simplemente porque se usaba el derecho para venganzas personales y familiares.
La finalidad de la amenaza penal, en el entendimiento de los impulsores de la norma tendría como objeto imponer en la colectividad una intimidación psicológica social que obligue a los individuos a cohibir sus impulsos delictivos dada la grave amenaza que pende sobre ellos de pérdida de la libertad por un plazo de hasta ocho años. Me pregunto, si condujera mi vehículo en estado de absoluta ebriedad -por encima de 1.5 gramos de alcohol por litro de sangre- por una calle desolada de Piura a las tres de la mañana de un día martes cualquiera, sin causar daño a nadie o provocar escándalo público alguno, ¿es mérito suficiente para que pueda perder la libertad, por el sólo hecho de haber sido descubierto por un policía? ¿Cuál es la diferencia entre dicha actuación y la de aquel otro que en una noche de sábado con tragos encima y alterado por los mismos, rompe con su vehículo las rejas de una casa pero que no es aprehendido gracias al buen pique de su vehículo? La suerte, dirán algunos.

El Estado, en sus afanes punitivos no puede actuar bajo los designios del azar: Damos está ley penas más severas “para ver” si disminuyen los índices de criminalidad “automotriz”. La política criminal no puede conducirse a razón de las carátulas periodísticas o de los sensacionalistas programas televisivos de fin de semana. ¿Qué pretende una norma de ésta naturaleza? ¿el miedo colectivo? ¿No sería más humano apuntar a la racionalidad de los conductores?. Si se trata de la primera opción –que parece ser la más coherente y atractiva- quedamos a un paso totalitarismo punitivo, en donde el Estado se aprovecha de ese miedo para implantar sus propias políticas sin las consideraciones que requiere el principio de proporcionalidad o el de culpabilidad. El país ya ha pasado por esos trances. La política antiterrorista de la década pasada colmó de presidiarios nuestras cárceles con la sola sindicación de un supuesto “cabecilla arrepentido” ¿Cuántos de estos sindicados han sido liberados sin culpa alguna pero luego de haber padecido encierro por largos años? ¿No se recuerda, acaso, la difícil tarea de la humanitaria de la Comisión Ad-hoc de Indultos que dirigió el extinto sacerdote Hubert Lansier para liberar a inocentes?
La medida de seguro motivará algunas voces de alegría, apilará más presos en las cárceles, ampliará el horizonte de familias abandonadas –además de las de la víctima-, pero todo ello no reducirá el expendio del alcohol a conductores o a potenciales conductores (piénsese por ejemplo en aquellos “grifos” y bares que llevan las bebidas a las propias ventanillas de los vehículos) y éstos no dejarán de conducir pese a encontrarse con signos de ebriedad. El asunto no queda sólo en la amenaza de una pena mayor o en el cumplimiento de la misma, sino que requiere, fundamentalmente, de mayor sentido de responsabilidad social e individual. El valor de la responsabilidad, lamentablemente, no se aprende en las cárceles. Y tal como hace más de cien años, habremos castigado, -y castigado severamente- pero el castigo no habrá conseguido su finalidad. Los accidentes de tránsito seguirán ocurriendo como los incrédulos no han dejado de existir.

Publicado en diario El Tiempo, Piura, 22 de abril de 2009.
[1] http://sirio.ua.es/libros/BEducacion/historia_19/ima0142.htm

POSICIÓN JURÍDICA DEL “PARTICULAR” EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. INTRODUCCIÓN
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administración pública es una constante de la reflexión penal actual. La corrupción, a estos días, supone un fenómeno sistémico dada la creciente de las patologías de la acción administrativa en todos sus aspectos (prevaricación, abusos en el ejercicio de la función, malversación, omisiones de los deberes de oficio o cargo), la problemática está, sin embargo, encuadrada casi exclusivamente desde una perspectiva de política criminal de prevención no obstante que las penas que se imponen aún no lograr intimidar a quien cometen este tipo de delitos, lo que requiere, en realidad, una adecuada ponderación de las peculiares exigencias dogmáticas de la materia.
En una materia que se empeña en amparar la articulación de la función pública, que se promete asegurar conforme al ‘buen funcionamiento e imparcialidad’ –las expectativas institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales–, las líneas directrices de la reforma debería estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensión exclusivamente abstracta del bien jurídico sino que, por el contrario se requiere de determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera posible, establecerse la diferencia específica respecto de cada uno de los tipos penales reconocidos en nuestra legislación.

2. Concepto de “Administración Pública”
Como bien reconoce Fidel Rojas, el tratamiento otorgado, en el país, a los denominados delitos contra la administración pública no han sido debidamente tratados, limitándose los estudios dogmáticos a exploraciones exegéticas, sin embargo y pese a la ausencia de estudios sobre el respecto, hay cierta uniformidad en el concepto que se administración. Ordinariamente se entiende como tal a la organización integrada por un personal profesional, dotada de medios económicos y materiales públicos que pone en práctica las decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de todo lo que la hace efectiva: funcionarios y edificios públicos, entre otros. Por su función, es el enlace entre la ciudadanía y el poder político. Sin embargo, no sólo existe administración pública en el Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes privados que desempeñan funciones administrativas por habilitación del Estado.
No obstante, el concepto de administración pública puede ser entendido desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista formal o subjetivo, se entiende a la entidad que administra, o sea, al organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Desde un punto de vista material u objetivo, se entiende más bien la actividad administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión. En este sentido, se requiere de un “orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias por la ley”[1].
Desde el punto de vista de la teoría, puede entenderse como la disciplina encargada del manejo científico de los recursos y de la dirección del trabajo humano enfocada a la satisfacción del interés público, entendiendo este ultimo como las expectativas de la colectividad. En la doctrina jurídica, se utiliza con mayor profusión el concepto de administración pública en el sentido formal, denotando y haciéndose hincapié en la “persona jurídica de derecho público que realiza la actividad del Estado”, de allí que se empiece a hablar de la "responsabilidad de la Administración" que se extiende al Estado mismo.
Para terminar, respecto del concepto, ordinariamente, se entiende como elementos de la administración pública:
Medios personales o personas físicas
Medios económicos, principalmente, adquiridos mediante los tributos.
Organización, ordenación racional de los medios.
Fines, principios de la Entidad de la administración.
Actuación, que ha de ser lícita, dentro de las competencias del órgano actuante.

3. El bien jurídico de los denominados “delitos contra la Administración Pública”
En la determinación de lo que se quiere proteger en el ámbito de los delitos contra la administración pública es menester realizar una distinción entre lo administrativo y lo penal. Esto nos indica que pueden existir conductas que no armonicen con las finalidades públicas o que se manifiesten marginales a lo público. Situación que llevará a un proceso de evaluación de tal infracción y a verificar si por su connotación es meramente administrativo o por sus particularidades se presenta como lesiva de un bien jurídico penal. Esto trae a colación el problema del non bis in idem [nadie puede ser sancionado o procesado dos veces por los mismos hechos], que se presenta como una forma de extender una doble responsabilidad: la administrativa y la penal.
Bajo una perspectiva de política criminal es necesario buscar aspectos materiales en los delitos contra la administración pública que permitan distinguir aquellos que tienen efectos lacerantes a nivel microsocial [lesión al individuo] como macrosocial [lesión al sistema institucional] y aquellos que pueden ser tolerados.[Por su dimensión no es igual un soborno de veinte dólares que una malversación de millones de dólares]. Lo que se quiere evitar es llegar a un marco de interpretación vaciado de contenido, y se puede llegar a ese punto si aceptamos una línea universal o absolutamente generalizada de lo que se entiende por la Administración Pública [no todo lo que afecta a la Administración Pública es delito][2].
Entonces tendríamos, previo a la determinación del bien jurídico, que establecer si existe un concepto jurídico penal de “administración pública”. En el entendimiento de Rojas Vargas, no hay necesidad de una delimitación jurídico penal del concepto puesto que, desde la rama del derecho público se ha efectuado un proceso de ampliación del concepto que abarca actualmente a todo el ejercicio de la función pública con prescindencia de la naturaleza del órgano oficial; así el derecho penal asume el concepto de más amplio contenido que se pueda concebir en el derecho.
Al amparo de tan vasta amplitud conceptual, el objeto genérico de tutela penal es la propia “administración pública”, sin perjuicio de que, como afirma Urquizo Olaechea, sea el propio derecho administrativo el que se encargue de autoprotegerse de las posibles lesiones a las que se halla expuesta. Así, Derecho Penal sólo aparecerá para proteger a la administración pública en cuanto afirmación de su carácter fragmentario y de última ratio[3].
Si atendemos a los conceptos expuestos, el sujeto del derecho lesionado, el titular del bien jurídico “administración pública” es siempre el Estado. Todo delito que por acción u omisión que se encuentre comprendido bajo la égida de los denominados “delitos contra la administración pública” siempre va a afectar al Estado, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico. Así y, en síntesis, el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública será el correcto funcionamiento de la actividad prestacional que brinda la Administración Pública[4]; consecuentemente, las conductas graves que afectan las condiciones necesarias para su buen funcionamiento, ya sean de particulares o de funcionarios, trascenderán el ámbito administrativo para cobrar relevancia penal.

4. El delito de “abuso de autoridad”
En términos generales, y desde la perspectiva de la sociología jurídica, podemos indicar que el abuso de autoridad se define como “todo acto del funcionario que se excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa pública” o también como “la injusticia cometida por personas que ejercen atribuciones funcionales, administrativas, o jurídicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad atribuida a su cargo o función; perjudican a un tercero”. En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como “el ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la autoridad y en agravio de quien le está sometido o subordinado”[5].
La redacción contenida en el art. 376 del Código penal expone:
“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años."
Coinciden los autores en señalar que la redacción recogida por el legislador peruano es tan amplia que bien puede acusársele de ser la menos típica de las infracciones penales, en la medida en que puede comprender, sin mayor detalle ni especificación, innumerable comportamientos; lo que posibilita una serie de aplicaciones extensivas así como interpretaciones antojadizas y arbitrarias[6]. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez la esencia de la figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la extensión de su aplicación en el ámbito jurisdiccional[7].
Nos preguntamos, ¿Cuál es la naturaleza de este delito?. En principio debemos indicar que se trata de un delito de acción o de omisión; sin embargo, parece no haber consenso respecto de si se trata de un delito de actividad (delimitación de una conducta) o de resultado (individualización de una consecuencia material) o, si es un delito de lesión o de peligro.

5. El bien jurídico protegido
Dice Abanto Vásquez que, en el caso del delito de “abuso de autoridad” que por tratarse de un delito contra la administración pública, también se protege el correcto funcionamiento de la administración pública, sin embargo, en la pretensión de otorgar una diferencia específica al delito en cuestión señala que, se trata del bien jurídico “desempeño funcionarial”[8], cuanto apego a las leyes escritas referidas a su función. La protección recae en la regularidad y, especialmente, la legalidad de los actos de los funcionarios públicos en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales”.

6. El agravio individual “en perjuicio de alguien”
Según Ezaine Chávez es elemento objetivo del tipo del denominado “perjuicio del particulares”, con lo que no bastaría que el funcionario público desatienda las funciones que por le ley corresponde realizar, sino que, además, debe causar perjuicio a los particulares, afectando derechos individuales[9]. Tal consideración nos lleva al cuestionamiento, a través de dos preguntas:
¿Que ocurre si el funcionario público realiza actos arbitrarios o abusa de sus funciones gravemente sin afectar derecho de terceros?
¿Cómo se protege los derechos e intereses del “alguien” perjudicado?. ¿a través del delito de abuso de autoridad o mediante el concurso ideal de delitos?
Sobre el primer punto no habría mayor asunto que discutir. Si el elemento “en perjuicio de alguien” es una condición objetiva del tipo penal, entonces, tendríamos que indicar que no hay delito, sin perjuicio de que pueda ser pasible de una sanción administrativa.
En el segundo de los temas; Abanto Vásquez señala que, mediante este tipo penal no sólo se protege a la a la administración pública sino que “también se protegen intereses de particulares”[10]. No somos partidarios de dicha postura. Y explicamos nuestras razones.
Si atendemos a lo expuesto en los epígrafes anteriores, debemos indicar que, solo existe un único sujeto pasivo del delito: la administración pública y, siendo que los individuos a quienes se agravia[11] no se identifican con tal concepto no podrían constituirse como parte civil agraviada en dicho delitos. Muy por el contrario, si un funcionario público, -una persona en la que el Estado ha depositado su confianza para que sea funcionario estatal- realiza un acto arbitrario cualquiera y es investigado por dicho delito, en tanto que es la “administración pública” el bien jurídico que se protege, le corresponde al titular del mismo, es decir, al Estado constituirse en parte civil y defenderse del funcionario que haciendo abuso de su función atenta contra ella.
Si seguimos la posición de Dr. Abanto, tendríamos que, además de la administración pública, tenemos como agraviado a un ciudadano cualquiera. En consecuencia, tal agraviado, por su sola condición de tal se halla en la posición de solicitar su consideración parte civil en la investigación de dicho delito. Bajo esta premisa tendríamos que admitir que para un mismo tipo penal, el Estado aparecería no sólo como agraviado –y en consecuencia con derechos de ser sostenidos como parte civil- sino que además, además se presentaría como sujeto pasivo, puesto que la administración pública es responsable de los actos y omisiones que realizan sus funcionarios. En tal sentido es posible que, participe en el proceso –a solicitud del ciudadano agraviado- como tercero civilmente responsable.
Nos preguntamos, ¿es posible hallarse en doble posición dentro de un mismo delito?[12]. No es posible que la Administración Pública aparezca como victimario (o cuando menos responsable civil) y víctima respecto de unos mismos hechos. Tal condición permitiría la anulación de la posibilidad de un proceso penal. Tal situación nos lleva a la revisión del concepto de bien jurídico que se pretende tutelar, o –desde nuestra perspectiva- dar cabida a una solución desde la pertinencia de concurso ideal de delitos, posibilitando que el funcionario sea procesado no sólo por el abuso de autoridad sino que además se permita su procesamiento por aquel otro delito con el que efectivamente, la persona agraviada pueda efectivamente sustentar su pretensión desde la perspectiva de un bien jurídico que por su propia naturaleza le pertenece, dígase, su libertad, su identidad, su patrimonio, su trabajo, etc.
No obstante la posición de Abanto Vásquez, el autor afirma que “el perjuicio para alguien” es una particularidad propia del tipo penal peruano y, explica que, con la misma, el delito se convierte en uno “de resultado”. Sin embargo, tal resultado, como lo hemos dicho, no sólo supone afectación patrimonial microsocial sino que supone el “menoscabo de intereses y derechos de cualquier persona”. Y en tal sentido, es posible el concurso, específicamente, con tipos penales como “coacción” (art. 151), “daños” (art. 206), “secuestro” (art. 152).

CONCLUSIÓN Y SINTESIS
En conclusión, si bien la intervención “el tercero” o el “particular” es pasiva en la comisión del delito de abuso de autoridad, desde el punto de vista material, se requiere de un perjuicio en su agravio para que se configure la comisión del delito, según el art. 376 del Código Penal.
Tal “particular agraviado” aparece como victima pero no necesariamente se identifica con el concepto de “sujeto pasivo delictivo” lo que permitiría la posibilidad del concurso ideal con otros delitos.
La necesidad del concurso ideal solo es posible si existiera un delito autónomo que permita protección directa e inmediata a dicho particular agraviado. La negación de esta posibilidad pone en riesgo la existencia del proceso mismo puesto que la “administración pública” no puede aparecer en el proceso penal como sujeto activo y sujeto pasivo a la vez del mismo delito.

BIBLIOGRAFIA
ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2003.
ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Práctico de Derecho Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
CHIRINOS SOTO, Francisco: Código Penal, Edit. Rodhas, 3ª edic., Lima, 2006.
EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Ediciones juridicas lambayecanas, Chiclayo, 1996.
MANES, Victorio: “Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, febrero, 2002.
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, 3ra edic., Grijley, Lima, 2002.
URQUIZO OLAECHEA, José Francisco: “Delitos en la Administración Pública”, en http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc.
VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Universitat de Valencia, 1999, p. 666.
[1] ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, 3ra edic., Grijley, Lima, 2002, p. 8.
[2] URQUIZO OLAECHEA, José Francisco: “Delitos en la Administración Pública”, en http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc. Cfr. MANES, Victorio: “Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, febrero, 2002.
[3] Urquizo, o.c., p. 3.
[4] ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, p. 16. Entiende el autor que el bien jurídico “administración pública” se refiere a los “servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado social y democrático de Derecho”.
[5] Cfr. CHIRINOS SOTO, francisco: Código Penal, Edit. Rodhas, 3ª edic., Lima, 2006, p. 820.
[6] En la legislación comparada, para evitar esta crítica, se distingue típicamente cuales son las conductas que pueden ser calificadas como de “abuso de autoridad”. En el derecho penal de Mexico, por ejemplo se consideran, entre otras las siguientes, 1. el servidor público que para impedir el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de una ley o reglamento solicita el auxilio de la fuerza pública o hace uso de la misma; 2. el servidor público que ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa legítima o la vejare o insultare, 3. el servidor público que indebidamente retarde o niegue a los particulares la protección o servicio que tenga la obligación de otorgarles, o impida la presentación o el curso de una solicitud, 4. los servidores públicos investidos de la facultad de juzgar y consiste en negarse injustificadamente y bajo cualquier pretexto, aunque sea el de oscuridad o silencio de la ley, a despachar un negocio pendiente ante él, dentro de los términos establecidos por ella; 5. la negación de auxilio, reprimiendo al encargado de una fuerza pública que, requerido legalmente por una autoridad competente, se niegue indebidamente a dárselo. Cfr. Codigo Penal mexicano, Delitos cometidos por servidores público, art. 215.
[7] Abanto cuestiona inclusive su constitucionalidad. Cf. Abanto o.c. p. 224.
[8] El autor hace diferencias entre “desempeño funcionarial” y honradez y correción del propio funcionario público”. Afirma que la frase segunda hace referencia a conceptos de ética y moral que, no necesariamente son protegidos por el derecho. Abanto, o.c., p. 224.
[9] Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Ediciones juridicas lambayecanas, Chiclayo, 1996, palabra “abuso de autoridad”, p. 17.
[10] ABANTO, o.c. p. 224.
[11] El concepto de agraviado, según Alfaro Pinillos es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio o daño”. ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Práctico de Derecho Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, palabra “agraviado”. En el derecho procesal penal le corresponde sólo al agraviado o sus familiares constituirse en parte civil. Cfr. EZAINE, o.c. p. 355.
[12] Sobre el respecto, y haciéndose referencia al concepto de partes, nos dice un autor que no es posible hablar de proceso sin que exista una dualidad de posiciones, es decir “partes en posiciones contrapuestas”. Es tajante al afirmar que no se puede hablar de un proceso con una sola parte. VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Universitat de Valencia, 1999, p. 666.

La flagrancia delictiva

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal de Morropón, Chulucanas

Hace ya un año que se publicó el decreto legislativo 989 en el que se modificó el concepto de “flagrancia delictiva” que subyacía en los textos legislativos, modificando la ley 27934 que regula la actuación del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación preliminar. Al momento de su expedición la crítica especializada no se hizo esperar e indicó que la norma contradice los principios contenidos en el nuevo Código Procesal Penal. De hecho, el artículo II del Título Preliminar de la novísima norma adjetiva expone que la imputación de la comisión de un hecho delictivo no supone la pérdida de la condición de inocencia que acompaña a toda persona, salvo declaración judicial en sentencia firme y debidamente motivada, la que, a su vez, está recogida en la Constitución de Estado en el artículo 2, inciso 24, literal e) “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Al amparo de este principio se erige la necesidad de respetar, también, el derecho a la libertad de los imputados. Aunque debemos advertir que para el Constituyente pareciera que antes que la presunción de inocencia está el derecho a la libertad, puesto que ésta es el enunciado genérico que permite la intromisión del inciso que contiene a aquella. Sin perjuicio de lo expresado, a línea seguida la Carta Fundamental afirma: “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.
La pregunta es ¿Qué significa flagrante delito? Con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. Según Carrara, la flagrancia delictiva supone el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, sin embargo también se hacía referencia a la cuasi flagrancia que tenía por objeto incluir a aquellas situaciones en las que el autor del hecho es perseguido inmediatamente después la comisión del acto delictivo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Tal texto normativo fue modificado por otro en el que la frase “cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible” es modificada para extender a dos controvertidos supuestos: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
En otras palabras, flagrancia delictiva no sólo supone la comisión actual del delito o la persecución del autor inmediatamente después del hecho delictivo o su captura con objetos o huellas que revelen “que acaba” de realizarlo, sino que su detención se realiza dentro de las 24 horas siguientes del tiempo de comisión del delito.
Esta nueva definición de flagrancia es la que modifica, también, a la ley 27934 y nos volvemos a preguntar: si el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala como definición para la palabra “flagrante”: “(lo) que se está ejecutando actualmente”, podríamos decir, por ejemplo, respecto de la cena que tomé anoche (hace poco más de 12 horas) ¿que estoy cenando?. Lo más próximo a dicho concepto sería decir que “me encuentro en «flagrante» lectura de un artículo periodístico”, pero no que “me encuentro en «flagrante cena», por el simple hecho de que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para indicarnos que no se puede aplicar a dicha actividad –la de cenar– la inmediatez temporal.
Nos preguntamos ¿puede el legislador modificar gravemente el sentido de las palabras para incluir en ellas aspectos que el sentido común no evoca? Por lo pronto el Tribunal Constitucional ha establecido, en interpretación en concordancia con la Constitución que “la flagrancia en la comisión de un delito, presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”, así se lee del expediente 2096-2004-TC del 27 de diciembre de 2004 y, que, a posteriori ha sido ratificada en el expediente 2617-2006-TC, del 17 de mayo de 2006. En consecuencia, corresponde al sentido común de los operadores jurídicos la aplicación o inaplicación de las extensiones legales que hacen controvertido a tal concepto, en especial al juez penal que deberá evaluar la temporalidad entre la comisión de hecho y la captura de su autor.

Publicado en diario El Tiempo, 31 de julio de 2008

Detenciones arbitrarias... como el pan de cada día

Laurence Chunga Hidalgo

"Nro.: 335, hora: 18:50, Día: 18, Mes: 04, Año: 02. El Mayor PNP da cuenta y pone a disposición a las personas de AAA y BBB a solicitud de la persona de CCC, el mismo que momentos antes había sido víctima de asalto y robo por parte de dichos sujetos…".
Así reza el tenor de una denuncia policial que da cuenta de su actuación cotidiana, y con la que se inicia una detención arbitraria. Probablemente, amigo lector Ud. pensará: pero ¿AAA y BBB no son los delincuentes que han asaltado a CCC? Probablemente sí, sin embargo existe una garantía constitucional que declara la presunción de inocencia hasta que judicialmente no se demuestre lo contrario y para sostener dicha presunción la misma constitución afirma: "Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades en caso de flagrante delito". En otras palabras, para que un ciudadano pueda ser detenido, sólo valen dos supuestos no necesariamente concurrentes: primero, que el juez haya ordenado la captura o, segundo, que al delincuente se le halle in fraganti en la comisión del hecho delictivo.
La pregunta que surge ¿y qué significa flagrante delito?. La doctrina jurídica ventila distintas definiciones, sin embargo podríamos decir que por flagrante delito se entiende a "el delito que se descubre en el momento de su realización" lo que indica que entre la realización del ilícito y la captura de supuesto culpable debe existir INMEDIATEZ, lo que ha de permitir que pueda deducirse, como causa de la detención, la plena posesión de la evidencia constituida por la sorpresa en la perpetración misma del hecho delictivo.
Regresemos al texto policial: "…pone a disposición a las personas de AAA y BBB a solicitud de la persona de CCC, el mismo que momentos antes había sido víctima de asalto y robo por parte de dichos sujetos…". Dos consideraciones distintas a las atendidas por el texto constitucional: mientras la Constitución Política afirma la necesidad de orden motivada del juez, la policía actúa bajo la simple acusación de otro ciudadano y, mientras que la Carta Magna requiere del flagrante delito, la Fuerza Pública poco le importa si existe inmediatez entre la comisión del delito y la aprehensión del supuesto delincuente.
Siendo que, el hecho ocurrido es distinto al supuesto explicado por la norma constitucional y la doctrina jurídica, no existe motivación razonable para la detención de AAA y BBB, y por tanto dicha detención se convierte en arbitraria e inconstitucional.
Pero, otorguémosle a la Policía Nacional el favor de la duda. En una interpretación in extenso del concepto de flagrante delito, algunos autores afirman que este se configura cuando después de ocurrido el acto delictivo, el autor del mismo es seguido por la parte ofendida, o por el clamor público. Además se requiere que, al supuesto delincuente se le halle efectos y/o instrumentos que hagan presumir la autoría del hecho cometido. Sobre esta hipótesis doctrinaria no podemos decir nada respecto del texto que justifica estas líneas, sin embargo hemos de decir que en más de una oportunidad ni siquiera este amplio concepto es respetado en sus consideraciones mínimas, y por el contrario se aprovecha de la acusación simple de una persona para hacer búsquedas entre los vestidos y el cuerpo de los supuestos delincuentes y/o hacer pesquisas al interior de los domicilios de los familiares y vecinos de los sospechosos. En conclusión: además de violar el derecho a la libertad personal y la integridad física se afecta el derecho a inviolabilidad de domicilio no sólo del sospecho sino también de sus parientes y vecinos próximos.
Entonces: ¿Qué se puede hacer ante una actuación abusiva de las autoridades policiales en las que de por medio está la libertad individual?. La salida más próxima: la interposición de un Habeas Corpus. ¿Y si Ud. es la víctima de AAA y BBB? Interponga la denuncia por el delito sufrido y éste deberá ser investigado conforme al debido proceso que la Constitución garantiza.

ESTE ARTICULO FUE ESCRITO EN MAYO DE 2002 (se publica como en aquella oportunidad, aunque bien valdría la pena precisar algunas cosas) Y FUE EL PRIMERO DE TANTOS PUBLICADOS EN EL DIARIO EL TIEMPO DE PIURA.