El abogado defensor elegido libremente

Si los ciudadanos supieran de la importancia del derecho a elegir un abogado, las cárceles tendrían menos inquilinos o, en el peor de los casos, sus estadías serían de menos duración. Es una de las expresiones del derecho a la defensa. Éste, se enuncia en nuestra Constitución, como un “principio” que asegura la no privación de la tutela profesional y/o por si mismo en ningún estado de proceso. La primera derivación que se materializa es la de reconocer que, en el proceso -jurisdiccional, administrativo o “privado”- los ciudadanos tiene derecho a contar con un abogado que les defienda, con el ánimo de asegurar “los medios necesarios y suficientes para defender sus derechos e intereses legítimos ventilados en un proceso” según lo anuncia nuestro Tribunal Constitucional en el 1230-2002 HC/TC.

El aseguramiento de la asesoría y patrocinio por un profesional del derecho es la materialización del aspecto formal del derecho; mientras que, la dimensión material supone el reconocimiento del ciudadano de defenderse y ejercer las facultades que el mismo derecho le ofrece. El Tribunal Constitucional, sobre el aspecto formal, reconoce cuatro asuntos: a) Que, el acusado pueda ejercer no solo su defensa material sino la defensa formal, a condición de que tenga la calidad de abogado, habilitado conforme a ley, b) Que, la defensa formal a través tercero, posibilita la libre elección del mismo, con la disponibilidad de sustituirlo en cualquier momento del proceso, c) que, en caso no exista elección de abogado, tal defensa sea garantizada por la designación de un abogado del Estado, d) el acusado no tiene posibilidad de renunciar a la defensa letrada. Sobre el tema, con detalle se puede revisar las sentencias del Tribunal Constitucional, Exps. 1323-2002 HC/TC, 6260-2005 HC/TC, 2028-2004 HC/TC. 

Si asunto viene así reconocido y, también anotado en el art. IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, deberá permitírsenos una conclusión: el abogado de libre elección tiene preeminencia frente al abogado público. Si el acusado decide por un defensor particular, entonces la defensa estatal, queda –automáticamente- excluida. En el derecho comparado, en el norteamericano y argentino, el acusado puede renunciar al abogado y ejercer su defensa por sí mismo, independientemente de si es o no abogado. Lo podemos ver, por ejemplo, en la película “Fracture” con Antony Hopking. En nuestro caso, la jurisprudencia presume que nuestros ciudadanos no están en la capacidad ni tienen las habilidades técnicas para desenvolverse en un proceso; y si es uno de naturaleza penal, donde la libertad está en juego, entonces, mayor es la desconfianza. Así, garantía de dicha defensa, no sólo corresponde al propio acusado, sino que se extiende al Tribunal y, demás agentes de justicia. Se discute, ahora más, con ocasión del tratamiento de los delitos en flagrancia, si el Tribunal tiene la facultad de excluir al abogado defensor por deficiencias en su labor. Sin ánimo de entrar en detalles, sobre el particular, consideramos que el juez tiene el deber de advertir al abogado defensor de sus deficiencias, suspender el plenario para una mejor preparación y, de mantenerse la situación, exponer la advertencia al propio imputado y preguntarle si a pesar de las deficiencias, prefiere mantener dicha elección. El juez no puede comportarse como el “supervigía” del modo como las partes procesales ejercen sus derechos. 

Volvamos a la preeminencia de la defensa de confianza ante el abogado del Estado. ¿Cada vez que haya un nuevo abogado privado corresponde que se excluya a la defensa oficial? Si leemos los art. IX del TP, 80 y 85 del Código Procesal Penal, concluiremos que, en proceso penal siembre ha de estarse por el abogado elegido a que por el que corresponde en su defecto. No obstante, la conclusión anotada desde la literalidad del texto legislativo; deberá indicarse que, ninguna facultad o derecho fundamental del individuo es absoluto y, por el contrario –como dice Castillo Córdova en su opera prima- sus enunciados tienen como objeto asegurar la protección de “realidades limitadas y determinables” y, por tanto debe garantizar –en su correlación con los derechos de los otros y con los bienes y valores constitucionalmente proclamados- una convivencia pacífica que permita la materialización del “contenido esencial” o “constitucional” del derecho en cuestión, a la vez que el mismo contenido de los derechos de los demás y valores constitucionales.

El Tribunal Constitucional ha remarcado –en la distinción defensa material y defensa formal- que el acusado, aún cuando no ha podido estar presente al tiempo de los alegatos finales, su defensa estaba garantizada por tener un “abogado de oficio”, incluso ofreciendole preferencia ante el abogado de libre elección . En los hechos, el acusado –en las previas del final del proceso- nombra un nuevo abogado defensor que, a su vez, solicita copias del expediente y suspensión de la audiencia. El Supremo Interprete Constitucional, precisó que la existencia de un abogado defensor de oficio (sic) era suficiente para garantizar su derecho a la defensa, agregando que –los alegatos que considerara el nuevo defensor- pudieran ser expresados en la audiencia siguiente. El Tribunal no ofrece más detalles, pero puede colegirse que, la intención no es la de relevar el derecho a elegir al abogado en sí mismo, sino la de garantizar el derecho a la defensa en su mínima expresión: garantizar en el proceso la aplicación de los medios necesarios y suficientes para enfrentar la imputación a través de la evitación de la indefensión en la audiencia celebrada, con la misma posibilidad de tener una asesoría y patrocinio profesional. La sentencia se encuentra en el expediente 365-2009 HC/TC, mientras que, las sentencias que nos remiten al punto nuclear del derecho en cuestión las podemos hallar en exp. 90-2004 AA/TC y 6712-2005 HC/TC.

Añadiríamos algo más: el acusado tiene derecho a un abogado de su libre elección, empero mientras se asegure que aquel que lo reemplaza se encuentre habilitado conforme a ley, dígase que no se encuentre inmerso en los impedimentos de los art. 285, 286 y 287 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; entonces no hay afectación a su derecho, más todavía si corresponde a la magistratura compatibilizar la garantía del derecho individual en ciernes con la garantía del debido proceso, el que además también favorece a las otras partes procesales. Entiéndase los deberes funcionariales de evitar la posibilidad de que juicios se quiebren, oír a los números testigos presentes en la sala, atender el derecho del coimputado a ser juzgado en un plazo razonable; cuestiones, todas ellas, atendibles como ya dijimos, en mérito al principio del debido proceso.


Si estás interesado en temas procesales, quizá pueda ayudarte:  "La comunidad de la prueba".

El silencio del acusado

El acusado tiene derecho a no autoinculparse. En el derecho peruano, se admite como derecho fundamental a partir de su enunciación en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce que todo inculpado tiene “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. También queda vinculado al tenor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El contenido constitucional del derecho supone: a) la garantía de guardar silencio respecto de los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros, b) la prohibición de padecer violencia psíquica o física o de sujetarse a métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos criminales por los cuales se le investiga o acusa, c) la opción de ofrecer distintas declaraciones-incluso contradictorias- y en distintas oportunidades y, d) la posibilidad del Tribunal de darle al silencio “un sentido interpretativo (…) que pueda ayudar a dilucidar la causa”.

Esta última eventualidad, reconocida por el Tribunal Constitucional en el expediente 3021-2013 HC/TC, ha sido largamente criticada. ¿Puede interpretarse el silencio? ¿Puede derivarse alguna conclusión de la ausencia de declaración? O mejor ¿Cuándo una interpretación puede “ayudar a dilucidar la causa”? La expresión no es clara ni tampoco ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional, empero expone como consecuencia la posibilidad del juez de valorar el silencio del acusado. De hecho, tal corolario puede derivarse del carácter relativo de los derechos fundamentales. El Supremo Interprete Constitucional ha señalado en el Exp. 1091-2002-HC/TC: “ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, sino que por el contrario, se encuentran limitados, no sólo por su propio contenido, sino por su relación con otros bienes constitucionales”, hecho que tiene eco en la jurisprudencia comparada en materia de derechos humanos. En el específico caso del derecho a no autoincriminarse, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, españoles, han resaltado: “el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas” (STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio; SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002).

El criterio no es aislado, de hecho es eco de la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, que en el caso Murray vs Reino Unido, 1996, expreso que la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, es decir, ello equivale no sólo a valorar las alegaciones exculpatorias sino también el silencio del acusado como un elemento o indicio corroborador o periférico. Tal posición ha sido reiterada en el caso Condrom vs Reino Unido, 2000. En cualquiera de los casos, la valoración del silencio está condicionada al peso de la prueba directa o de indicios que aseguren la exclusión de la duda razonable.

El segundo asunto relevante relacionado es ¿Se puede valorar la declaración del imputado en contra de si? ¿Cómo compatibilizar tal valoración negativa con el derecho de no incriminarse? El derecho presume que la posición “ordinaria” del imputado es la de esquivar la acusación para evitar una sanción penal; empero no todos los imputados desean asumir tal condición; por eso es que jurídicamente se reconoce el valor de la confesión, entendida como la manifestación espontánea que hace el acusado mediante la cual reconoce ser autor, cómplice o encubridor de un delito; que a su vez, se vincula estrechamente con el derecho del acusado a declarar y exponer su propia tesis sobre los hechos. Es decir, que si bien el derecho a no auto-incriminarse se reconoce como fundamental, adquiere relatividad frente al derecho, también constitucional, de declarar sobre los hechos. Y esta posibilidad, supone variables desde la de aceptar los cargos, mediante la confesión y/o la aceptación parcial de los mismos; hasta la negación de la imputación, materializada esta, de distintos modos: negación de los hechos, exposición de una causal de atipicidad, argumentación de alguna justificación, o explicitación de un factor que excluya la responsabilidad. Atendidas, dichas posibilidades, deberá colegirse que, el juez deberá atender y valorar tales declaraciones, incluso en perjuicio del declarante, puesto que, para su atención como medio de prueba, se exige en nuestro sistema procesal, que a) se encuentre corroborada con otros medios de prueba, b) que se preste libremente, con sinceridad y espontáneamente y, c) que se efectúe frente al fiscal y/o juez, siempre con presencia de su abogado. Así, la atención a dichos requerimientos procesales, es posible que tal confesional declaración pueda ser valorada negativamente, al punto que, la misma norma expone que carece de efectos si se trata de actos delictivos flagrantes, de abundante carga probatoria acreditada y/o el acusado tenga la calidad de reincidente.

Algún minoritario sector expone que, bajo ninguna circunstancia es posible deducir valor negativo de la declaración del acusado por el simple hecho de que tiene mayor relevancia el derecho a no autoinculparse, como derecho general; mientras que, el de declarar de cualquier modo y en cualquier momento, tiene condición subordinada y excepcional frente al citado. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha precisado que, los derechos fundamentales no tienen, en teoría, preeminencia de unos sobre otros; lo que permite excluir de dicha apriorística declaración. La jurisprudencia norteamericana tiene muy claro el tema desde que la Corte Suprema de dicho país resolvió el caso Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 1966, en el que se precisó: "...La persona en custodia debe, previo a su interrogatorio, ser claramente informado de su derecho a guardar silencio, y de que todo lo que diga será usado en su contra en un tribunal, debe ser claramente informado de que tiene el derecho de consultar con un abogado y tener a ese abogado presente durante todo el interrogatorio, y que, si es indigente, un abogado le será asignado sin coste para representarlo". En nuestra norma procesal, art. 71, no parece estar contenida la exigencia de advertir del uso en contrario de la declaración previa, empero si se compatibiliza con el tenor del art. 376, y, de ambos con el derecho del acusado de exponer su propia versión de los hechos, entonces, deberá deducirse que, la valoración negativa de las expresiones del acusado no está proscrita de ningún modo al tiempo en que se efectúa la valoración de la prueba.

Sobre el silencio del acusado, también puede leerse, este otro aunque desde distinta perspectiva: http://entrehamacasyalgarrobos.blogspot.pe/2009/12/el-silencio-del-imputado.html

Defensa y estrategia

En el derecho procesal penal cualquier imperativo del legislador, idea planteada en la doctrina o regla de experiencia deducida por el juez tiene como finalidad última proteger al imputado: concederle un beneficio o, en el peor de los casos, anticiparlo de lo que puede ocurrir. Un abogado, sea de la defensa o de la acusación, no puede llegar a juicio sin conocer antes a su contrincante y sin saber quién es el juez y que pronunciamientos ha tenido respecto del tema que se ventila en juicio, más todavía, si las instituciones y conceptos que se exponen pueden tener distintas aristas. Un defensor de la legalidad no puede sustentar su pretendida acusación en lo que va a decir el acusado. Debe presuponer, en contra de sí mismo, que el imputado está en la disponibilidad de mentir y, en caso de interrogarlo, tener las herramientas suficientes para revertir la información que el acusado pudiera ofrecer. Si el Ministerio Público tiene a un acusado que se declara inocente ¿Qué sentido tiene hacerle preguntas? Es evidente que éste, con sus respuestas pretenderá "jalar agua para su molino".

El Código Procesal Penal señala, como regla, que si el acusado decide declarar el interrogatorio debe ser iniciado por el fiscal. El mandamiento está allí, pero si el imputado afirma que es inocente cualquiera fuera su posición estratégica: no reconoce participación en los hechos, plantea una justificación de su participación, expone que los hechos corresponde a una acción atípica, indica que existe una causal del inculpabilidad o, defiende la tesis de la ausencia de medios probatorios suficientes- entonces, carece de objeto pretender que reconozca que es autor o cómplice o que actuó con conciencia y voluntad. Declarará lo que mejor conviene a sus intereses, aún con la grave posibilidad de ofrecer información mendaz en medio de afirmaciones ciertas. Quizá lo más conveniente sea, que el acusador le conceda el interrogatorio al defensor y, sólo en modo de contrainterrogación intentar información que ayude a la acusación. Quizá.

Cualquiera sea la declaración del acusado, su versión se sujeta a evaluación jurisdiccional, lo que supone escudriñarla y cotejarla con la restante información deducida de los medios de prueba. Tal evaluación generará un resultado, que puede ser positivo o negativo, en favor o en contra de quien la ofrece: el derecho de no autoinculparse termina cuando el acusado decide declarar. En el otro extremo, está la posibilidad del acusado de ejercer su derecho a permanecer en silencio, con los riesgos que esto supone.

El derecho a no declarar tiene sustento constitucional en tanto manifestación del derecho de no autoincriminarse. Sin embargo, como cualquier otro derecho, no es absoluto. Los tribunales europeos ya ha señalado en distintas oportunidades que, el juez pude calificar negativamente el silencio del acusado si es que del cúmulo de información -que los medios de prueba ofrecen- se deduce la necesidad de que el acusado deba explicar lo que ha ocurrió. También se hace necesario escuchar al acusado, si es que la tesis de defensa plantea una causal de justificación. Esto último, de fácil explicación: Si el abogado defensor sostiene que el inculpado Juan efectivamente ha matado a Pedro porque éste pretendía lesionarlo gravemente; entonces corresponde que Juan explique lo que ocurrió en el día de los hechos, cómo se inició la riña, si existían antecedentes de peleas previas, cuáles serían las motivaciones, quien llegó primero al lugar, el modo como se saludaron, etc. Tales explicaciones con el ánimo de entender la tesis de la legítima defensa que se plantea. Tiene obligación de hacerlo, más todavía si en los hechos solo estuvieron presentes el acusado y el agraviado, o si los testigos no tienen claro lo que vieron.

Entre declarar o no hacerlo, existen distintas posibilidades estratégicas: si la pretensión es asegurar una causal de justificación como el caso de la muerte de Pedro- entonces la declaración de Juan es valiosa desde el primer momento; empero si la propuesta defensorial es la insuficiencia probatoria de la acusación, la exposición del acusado deberá esperar el resultado de lo que se derive de la actuación de pruebas. Si no hay actuación de pruebas, carecerá de objeto. En otras palabras, si bien la regla procesal reconoce que el acusado tiene la libertad de declarar en cualquier estado del proceso, e incluso, con el reconocimiento de la posibilidad de declarar en más de una vez; si así lo considerara, no debe olvidarse que, la oportunidad debe estar enlazada con la pretensión propuesta por la defensa. Esto implica además, un corolario obvio: el abogado defensor debe conocer lo que va a declarar el imputado.

Lamentablemente, uno de los más graves defectos advertidos, en particular en los procesos inmediatos, es la ausencia de sintonía entre lo que expone el defensor como tesis de defensa en sus alegatos introductorios y lo que el acusado, titular del derecho a la defensa, declara al tomar la palabra. Es como sí el entrenador de futbol planteara una estrategia de juego con la ubicación y tareas específicas a cada jugador y, que en el campo de juego, los jugadores decidieran hacer cualquier cosa, menos la encomendada. Garrafal error será, para el resultado de un proceso, por ejemplo, que el ministerio de la defensa señale que el acusado debe ser declarado inocente porque no estuvo en el lugar los hechos y que luego el acusado en su declaración exponga que estuvo en los hechos pero solo como testigo. Es evidente que nada bueno podrá resultar de esa estrategia. Nada positivo podrá concluirse, por ejemplo, si el testigo declarara y la defensa no le cuestiona su credibilidad, cuando sabe y se conocerá por la declaración del acusado, que entre ambos hay rencillas. Mínimamente, habría que haberle preguntado al testigo, si tales rencillas son reales. Si la oportunidad de preguntar ha precluído, la posibilidad de confrontar a testigos, siempre queda abierta.

Defender a un imputado -inocente o culpable, acusado de actuaciones horrendas o de ilícitos de bagatela- nunca puede ser baladí. La decisión de declarar y la oportunidad de hacerlo, tampoco.