Laurence Chunga Hidalgo
Juez especializado penal de Morropón, Chulucanas
El mandato constitucional contenido en el art. 2, inc. 24, lit. d) expone, probablemente, la limitación más grave al función punitiva del Estado: no se puede atribuir la comisión de una falta o de un delito ni imponer una sanción si, antes, no se hallan previamente –tanto el delito como la sanción- determinados en la ley. Sin embargo, pretender que dicho mandato solo obliga al juez penal nos conduce a una limitada exposición del principio de legalidad, puesto que, fundamentalmente, interpretado dicho principio de forma positiva, debe entenderse como un mandato al legislador, sobre quien recae la obligación de establecer cuales son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones. En tal sentido, y bajo la presunción de que las normas dictadas por el legislador se expiden “conforme a la Constitución” es que, el órgano jurisdiccional puede aplicar o no dichas leyes.
En el derecho penal, es de extendido consentimiento que, el principio de legalidad supone una cuádruple exigencia: 1. que exista una ley positiva, escrita (lex scripta), 2. que su existencia sea anterior al hecho que se pretende sancionar o irretroactividad (lex praevia), 3. que contenga un supuesto fáctico determinado o taxatividad (lex certa), 4. que su contenido fáctico no pueda extenderse a supuesto análogos (lex stricta). Sin embargo, dichos imperativos tienen sus propias limitaciones, el primero viene dado por el lenguaje, en tanto que éste es el vehículo por el que se expresan los mandatos, prohibiciones o permisiones, que suponen la existencia de las palabras, las que no siempre tiene un significado unívoco o, pese a la univocidad de las mismas, se interpretan en el contexto en que se ubican[1]. Un ejemplo sobre el tema es el concepto de “casa”, respecto de cual en el lenguaje cotidiano se entiende como “aquella edificación destinada para la habitación de las personas o familias”. Sí un hurto se comete en el centro de trabajo, una fabrica de cosméticos, por ejemplo ¿se le podrá aplicar la agravante contenida en el art. 186 inc.1 que expone “en casa habitada”? ¿es la fabrica una casa?.
Otra limitación viene dada por la complejidad de la conducta que se pretende sea punible. Es el caso, de los delitos financieros o los delitos electorales en los que pretender el que supuesto fáctico normativo contenga toda o todas las conductas punibles significaría estancar el derecho penal en una situación compleja y cambiante. Dicha limitación posibilita la existencia de las llamadas “leyes penales en blanco”, en las que se prevé una sanción a aplicar a supuestos fácticos, determinados en todo o en parte, en normas complementarias distintas. De esta naturaleza son, también, los tipos penales contra la ecología, contenidos en los arts. 308, 309 y 310 del Código Penal, en los que por a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “especies de flora o fauna”, b. “especies de flora o fauna acuática”, c. “bosques o formaciones vegetales naturales o cultivadas” y todas ellas, “legalmente protegidas”. Entonces debemos preguntarnos ¿Quién determina cuales son las especies o bosques “legalmente protegidos”? ¿Quién establece las épocas, cantidades, talla y zonas marinas donde puede pescarse sin cometer ilícito penal?. La norma contiene un supuesto de hecho incompleto que nos remite a otras normas. A efectos de ilustración nos remitimos a la Ley 26585 en la que se expone que las especies de mamíferos marinos conocidos como delfín oscuro o chancho marino (Lagenorhynchus obscurus), tonino o marsopa espinosa (Phocoena spinipinnis), bufeo (Tursiops truncatus), y delfín común (Delphinus delphis y Delphinus capensis) y a los mamíferos de aguas continentales delfín rosado o bufeo colorado (Inia geoffrensis) y bufeo negro (Sotalia fluviatilis), como especies legalmente protegidas, mientras que el art. 2, señala que dicha protección se extiende a “todo el dominio marítimo y aguas continentales”. Es decir, la norma complementaria ha definido no sólo cuales son las especies legalmente protegidas sino que también ha expuesto los ámbitos geográficos de protección. Y para reafirmar el carácter penal de la conducta expone, en el art. 3, que el incumplimiento de la misma supondría la comisión de un delito y a la vez una infracción de naturaleza administrativa[2].
En el análisis de las normas penales en blanco, el profesor Bramont Arias Torres señala que las disposiciones extrapenales complementarias “deben ser dictadas por una autoridad administrativa competente en virtud de una concesión o autorización del legislador para delimitar, complementar y concretar el supuesto de hecho de la ley penal en blanco”[3]. Señala el autor, que aún cuando hay libertad para la autoridad administrativa, ésta no tiene facultades para establecer delitos, en consecuencia, la ley penal en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena “delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición”. Así la ley administrativa sirve de complemento sin ir más allá de lo que la ley penal le permite, puesto que se limita a señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos adicionales, pero nunca puede entrar a definir lo prohibido mismo. En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales es cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “lo legalmente protegido”, es decir, “cuales son esos bosques o formaciones vegetales” especificando la ubicación de las mismas y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la norma
Ordinariamente, en el caso de investigaciones jurisdiccionales por depredación de bosques o especies de flora y fauna, por imperio del artículo 149 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, para los artículos 308, 309 y 310 del Código Penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (dígase INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, etc.) establezcan qué bosques o formaciones vegetales están o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: a.- sí la especie forestal o de fauna se encuentra legalmente protegida por una norma especial, b.- si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción.
Lo hasta ahora expuesto tiene consecuencias en el derecho procesal penal, puesto que, si la denuncia fiscal, y luego el dictamen acusatorio, omite señalar la norma complementaria al tipo penal en blanco, no podrá determinarse si la conducta descrita en la denuncia fiscal se subsume en el tipo penal de depredación de flora y fauna (art. 308), o de extracción de especies acuaticas prohibidas (art. 309) o de atentados contra bosques legalmente protegidos (art. 310), lo que motiva no sólo afectación al principio de legalidad sino también al derecho de defensa del imputado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas (las normas) son cláusulas de remisión que requieren de parte de la administración el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora; consecuentemente, una sanción impuesta en estas disposiciones genéricas es inconstitucional por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución[4].
En la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente, la jurisprudencia de El Salvador, al análisis de un tipo penal de similar expresión al nuestro expone:
“El Código Penal en su Art. 258, al prohibir la depredación de los bosques, exige que estos estén legalmente protegidos, y esto hace remitirse a la Ley Forestal que en sus Arts. 45, 46 ordena al Estado establecer mediante decreto, cuales son las zonas protectoras del suelo, como las de reserva forestal, (…) habiendo omitido la Fiscalía presentarle al Juez, el decreto que declaraba zona protectora o reserva forestal (…) no existe el delito de depredación de bosques; entonces decretar la detención provisional de contra los cuatro imputados por este delito, es violatorio del Principio de Legalidad establecido en el art. 11 de la Constitución de la República (…)”[5].
En cualquier caso, el desconocimiento o la desatención de las normas complementarias de las leyes penales en blanco exponen a infracción constitucional a los operadores jurídicos no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también por contravención al derecho de defensa y al principio de imputación necesaria lo que, finalmente, en el caso del juez –por el principio de vinculación a la constitución- le obligará a expedir sentencia absolutoria allí donde, a todas luces, pudo existir un delito.
[1] Cfr. Sobre el tema, véase: HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 165.
[2] En este caso por defecto de técnica legislativa, la Ley 26585 señala que quien desatienda dicha ley comete “el delito tipificado en el Artículo 308º del Código Penal vigente”, cuando en realidad debió remitir al art. 309 de la norma penal, que es el tipo específico para flora y fauna acuática.
[3] Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Los delitos ecológicos y sus problemas en FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza (comp.): Derecho ambiental, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 205.
[4] Expediente 2192-2004 AA/TC del 11 de noviembre de 2004, fundamento jurídico Nro. 07. En el mismo sentido, expediente 010-2002 Ai/TC, del 03 de enero de 2003, fundamento jurídico Nro. 122. Haciéndose referencia al principio de imputación necesaria, ver: Expediente N.° 8125-2005-P HC/TC, caso General Electric.
[5] Véase: http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?nBD=1&nItem=21456&nModo=3. El subrayado es nuestro.
Juez especializado penal de Morropón, Chulucanas
El mandato constitucional contenido en el art. 2, inc. 24, lit. d) expone, probablemente, la limitación más grave al función punitiva del Estado: no se puede atribuir la comisión de una falta o de un delito ni imponer una sanción si, antes, no se hallan previamente –tanto el delito como la sanción- determinados en la ley. Sin embargo, pretender que dicho mandato solo obliga al juez penal nos conduce a una limitada exposición del principio de legalidad, puesto que, fundamentalmente, interpretado dicho principio de forma positiva, debe entenderse como un mandato al legislador, sobre quien recae la obligación de establecer cuales son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones. En tal sentido, y bajo la presunción de que las normas dictadas por el legislador se expiden “conforme a la Constitución” es que, el órgano jurisdiccional puede aplicar o no dichas leyes.
En el derecho penal, es de extendido consentimiento que, el principio de legalidad supone una cuádruple exigencia: 1. que exista una ley positiva, escrita (lex scripta), 2. que su existencia sea anterior al hecho que se pretende sancionar o irretroactividad (lex praevia), 3. que contenga un supuesto fáctico determinado o taxatividad (lex certa), 4. que su contenido fáctico no pueda extenderse a supuesto análogos (lex stricta). Sin embargo, dichos imperativos tienen sus propias limitaciones, el primero viene dado por el lenguaje, en tanto que éste es el vehículo por el que se expresan los mandatos, prohibiciones o permisiones, que suponen la existencia de las palabras, las que no siempre tiene un significado unívoco o, pese a la univocidad de las mismas, se interpretan en el contexto en que se ubican[1]. Un ejemplo sobre el tema es el concepto de “casa”, respecto de cual en el lenguaje cotidiano se entiende como “aquella edificación destinada para la habitación de las personas o familias”. Sí un hurto se comete en el centro de trabajo, una fabrica de cosméticos, por ejemplo ¿se le podrá aplicar la agravante contenida en el art. 186 inc.1 que expone “en casa habitada”? ¿es la fabrica una casa?.
Otra limitación viene dada por la complejidad de la conducta que se pretende sea punible. Es el caso, de los delitos financieros o los delitos electorales en los que pretender el que supuesto fáctico normativo contenga toda o todas las conductas punibles significaría estancar el derecho penal en una situación compleja y cambiante. Dicha limitación posibilita la existencia de las llamadas “leyes penales en blanco”, en las que se prevé una sanción a aplicar a supuestos fácticos, determinados en todo o en parte, en normas complementarias distintas. De esta naturaleza son, también, los tipos penales contra la ecología, contenidos en los arts. 308, 309 y 310 del Código Penal, en los que por a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “especies de flora o fauna”, b. “especies de flora o fauna acuática”, c. “bosques o formaciones vegetales naturales o cultivadas” y todas ellas, “legalmente protegidas”. Entonces debemos preguntarnos ¿Quién determina cuales son las especies o bosques “legalmente protegidos”? ¿Quién establece las épocas, cantidades, talla y zonas marinas donde puede pescarse sin cometer ilícito penal?. La norma contiene un supuesto de hecho incompleto que nos remite a otras normas. A efectos de ilustración nos remitimos a la Ley 26585 en la que se expone que las especies de mamíferos marinos conocidos como delfín oscuro o chancho marino (Lagenorhynchus obscurus), tonino o marsopa espinosa (Phocoena spinipinnis), bufeo (Tursiops truncatus), y delfín común (Delphinus delphis y Delphinus capensis) y a los mamíferos de aguas continentales delfín rosado o bufeo colorado (Inia geoffrensis) y bufeo negro (Sotalia fluviatilis), como especies legalmente protegidas, mientras que el art. 2, señala que dicha protección se extiende a “todo el dominio marítimo y aguas continentales”. Es decir, la norma complementaria ha definido no sólo cuales son las especies legalmente protegidas sino que también ha expuesto los ámbitos geográficos de protección. Y para reafirmar el carácter penal de la conducta expone, en el art. 3, que el incumplimiento de la misma supondría la comisión de un delito y a la vez una infracción de naturaleza administrativa[2].
En el análisis de las normas penales en blanco, el profesor Bramont Arias Torres señala que las disposiciones extrapenales complementarias “deben ser dictadas por una autoridad administrativa competente en virtud de una concesión o autorización del legislador para delimitar, complementar y concretar el supuesto de hecho de la ley penal en blanco”[3]. Señala el autor, que aún cuando hay libertad para la autoridad administrativa, ésta no tiene facultades para establecer delitos, en consecuencia, la ley penal en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena “delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición”. Así la ley administrativa sirve de complemento sin ir más allá de lo que la ley penal le permite, puesto que se limita a señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos adicionales, pero nunca puede entrar a definir lo prohibido mismo. En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales es cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “lo legalmente protegido”, es decir, “cuales son esos bosques o formaciones vegetales” especificando la ubicación de las mismas y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la norma
Ordinariamente, en el caso de investigaciones jurisdiccionales por depredación de bosques o especies de flora y fauna, por imperio del artículo 149 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, para los artículos 308, 309 y 310 del Código Penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (dígase INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, etc.) establezcan qué bosques o formaciones vegetales están o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: a.- sí la especie forestal o de fauna se encuentra legalmente protegida por una norma especial, b.- si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción.
Lo hasta ahora expuesto tiene consecuencias en el derecho procesal penal, puesto que, si la denuncia fiscal, y luego el dictamen acusatorio, omite señalar la norma complementaria al tipo penal en blanco, no podrá determinarse si la conducta descrita en la denuncia fiscal se subsume en el tipo penal de depredación de flora y fauna (art. 308), o de extracción de especies acuaticas prohibidas (art. 309) o de atentados contra bosques legalmente protegidos (art. 310), lo que motiva no sólo afectación al principio de legalidad sino también al derecho de defensa del imputado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas (las normas) son cláusulas de remisión que requieren de parte de la administración el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora; consecuentemente, una sanción impuesta en estas disposiciones genéricas es inconstitucional por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución[4].
En la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente, la jurisprudencia de El Salvador, al análisis de un tipo penal de similar expresión al nuestro expone:
“El Código Penal en su Art. 258, al prohibir la depredación de los bosques, exige que estos estén legalmente protegidos, y esto hace remitirse a la Ley Forestal que en sus Arts. 45, 46 ordena al Estado establecer mediante decreto, cuales son las zonas protectoras del suelo, como las de reserva forestal, (…) habiendo omitido la Fiscalía presentarle al Juez, el decreto que declaraba zona protectora o reserva forestal (…) no existe el delito de depredación de bosques; entonces decretar la detención provisional de contra los cuatro imputados por este delito, es violatorio del Principio de Legalidad establecido en el art. 11 de la Constitución de la República (…)”[5].
En cualquier caso, el desconocimiento o la desatención de las normas complementarias de las leyes penales en blanco exponen a infracción constitucional a los operadores jurídicos no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también por contravención al derecho de defensa y al principio de imputación necesaria lo que, finalmente, en el caso del juez –por el principio de vinculación a la constitución- le obligará a expedir sentencia absolutoria allí donde, a todas luces, pudo existir un delito.
[1] Cfr. Sobre el tema, véase: HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 165.
[2] En este caso por defecto de técnica legislativa, la Ley 26585 señala que quien desatienda dicha ley comete “el delito tipificado en el Artículo 308º del Código Penal vigente”, cuando en realidad debió remitir al art. 309 de la norma penal, que es el tipo específico para flora y fauna acuática.
[3] Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Los delitos ecológicos y sus problemas en FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza (comp.): Derecho ambiental, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 205.
[4] Expediente 2192-2004 AA/TC del 11 de noviembre de 2004, fundamento jurídico Nro. 07. En el mismo sentido, expediente 010-2002 Ai/TC, del 03 de enero de 2003, fundamento jurídico Nro. 122. Haciéndose referencia al principio de imputación necesaria, ver: Expediente N.° 8125-2005-P HC/TC, caso General Electric.
[5] Véase: http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?nBD=1&nItem=21456&nModo=3. El subrayado es nuestro.
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