Libertad ciudadana y control jurisdiccional

La situación del ciudadano, de cara al proceso judicial penal, como regla general es la de padecerlo en libertad. La presunción de inocencia no se acaba frente a la decisión del fiscal de iniciar una investigación preliminar o proseguir con el juicio oral y, menos aún se agota cuando el acusador solicita una medida de coerción personal. La prisión preventiva, por tanto, no tendría por qué afectar el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo 9, numeral 3, expresa la excepcionalidad de la prisión preventiva sin referencia alguna a un adelantamiento de lo que podría ser la decisión final y, por el contrario, precisa que la libertad queda subordinada al hecho de que el acusado se someta a la actividad jurisdiccional, sea para que responda en el juicio, para la realización de diligencias procesales o, para la ejecución de la sentencia.

Si distinguimos que la libertad es la regla y la prisión preventiva la excepción, corresponde entonces decir que, el deber de motivación de la decisión judicial es de mayor exigencia cuando el juez decide afectar la libertad del acusado. Y aún en ese supuesto, se debe garantizar la atención del imputado en condición inocente. Hace bien la norma procesal en exigir que sea un juez el que evalúe la prisión preventiva y que otro distinto sea quien establezca su culpabilidad. Lo óptimo sería que, en la audiencia de juicio oral el juzgador no pueda distinguir entre quien tiene la calidad de compareciente y quien la condición de reo en cárcel con cautelar personal. En el país, lamentablemente, el juez de juzgamiento no sólo tiene la necesidad de ir hasta el penal para realizar los juicios de los procesados, sino que además debe preocuparse porque al vencimiento de la medida cautelar ya se tenga una sentencia. El solo hecho de concurrir a un establecimiento penal ¿no supone acaso la generación de un prejuicio en contra del ciudadano de quien se anuncia la presunción de inocencia?

El deber de motivar las decisiones judiciales es una obligación constitucional. El art. 139 inc. 5 señala que es un “principio y derecho” de la función jurisdiccional, “(l)a motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias”, pero de forma específica, lo anuncia como deber cuando se refiere a las restricciones de libertad, art. 2 de la Constitución: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. La motivación, en este caso, corresponde a la obligación de ofrecer una justificación o razones de la decisión asumida. No basta por tanto con su anunciación, sino que tal decisión tenga unas consideraciones que lo justifiquen. Según el Tribunal Constitucional, expediente 03943-2006-PA/TC, se reconoce hasta cinco formas de afectar el deber de motivación, aunque no todas son motivo suficiente para sancionar al juez que desatiende el deber. De hecho, pretender que el juez respete absolutamente la obligación de motivar sin posibilidad de resultados anómalos, presume de la existencia de jueces infalibles, empero, el error es una posibilidad en la actuación humana en razón a la contingente y limitada condición de nuestra naturaleza. ¿de dónde habremos de sacar ciudadanos infalibles?

Ante el reconocimiento de la posibilidad del error, la insatisfacción del deber de motivación judicial no siempre debe ser causal de sanción jurisdiccional. El Tribunal Constitucional, más allá de la tipología anunciada, considera que el contenido esencial del derecho supone la verificación de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, independientemente de la extensión de los argumentos, incluso aun cuando no se haga referencia pormenorizada de las alegaciones, tal como se colige del fundamento 3 de la sentencia en el expediente 268-2012-HC/TC. Desde allí, la R.A 260-2015 CEPJ señala que, califica como grave infracción administrativa la no-motivación total o parcial, en el sentido de ausencia de motivación o motivación aparente. La no motivación parcial se sanciona cuando supone la desatención de un presupuesto constitucional o legal de obligatoria atención para el caso concreto. El asunto es ¿Cuál es la diferencia entre la motivación inexistente y/o aparente y la motivación insuficiente?

Volvamos a la determinación de una prisión preventiva. Si el juez decide no concederla y, expuesto que, el Código Procesal Penal señala cuales son los requisitos copulativos para su establecimiento, bastaría con que el juez defina la inexistencia o deficiencia en la evaluación de alguno de dichos requisitos, para que el mantenimiento de la libertad del procesado quede garantizado conforme a la Constitución, pues de hecho, en sentido contrario al art. 2, inc. 24, lit. f), la motivación para estos casos corresponde justamente cuando se trata de la restricción de la libertad. Cuando se trata de respetar la libertad la exigencia del deber de motivación queda menguado por la sola consideración de que la libertad de los ciudadanos es el estandarte que ha de defenderse, incluso en los procesos judiciales, más todavía si con el respeto de tal derecho materializa el fin supremos de la organización estatal: la defensa de la persona humana. El Órgano de Control de la Magistratura ¿tiene claridad en el tema?

Hace algunos años, OCMA hizo visitas especiales a la gran mayoría de jueces penales para verificar el tratamiento de los beneficios penitenciarios. La decisión fue tomada por que en el Distrito Judicial de la Libertad los medios de comunicación advirtieron una especie de “puerta falsa” por la que “delincuentes” salían libres. Las visitas motivaron que se revisaran los procesos aquellos donde los jueces habíamos concedido los beneficios penitenciarios y, a partir de ellos se abrió investigaciones para determinar afectaciones en la argumentación y motivación de las resoluciones. El cuestionamiento que, en su oportunidad se efectuó es ¿Por qué sólo en los procesos pro-libertad? ¿Es que la motivación de las resoluciones no puede ser afectada en las resoluciones denegatorias? La respuesta, ahora se hace evidente. En nuestros días, el objeto de cuestionamiento de los medios ya no son los beneficios penitenciarios sino las prisiones preventivas y, como se podrá advertir de los últimos acontecimientos, la controversia se origina por el hecho de que en el entendimiento de los comunicadores sociales, toda prisión preventiva debe ser concedida y, cualquiera por el solo hecho de ser presentado en rueda de prensa por la Policía Nacional de Perú es ya merecedor de hasta la pena de muerte. Así como vamos, estamos a poco tiempo de convertirnos los jueces en meros tramitadores o mesas de parte entre el requirente de pretensiones punitivas y los medios de comunicación social. ¿Y el derecho-deber de los jueces de sujetarse tan solo a la ley y a la Constitución?

Prisión preventiva y juicio oral

La prisión preventiva, dice San Martín Castro, en su libro “Derecho Procesal Penal. Lecciones” editado por IPCCP y CENALES y recientemente publicado en noviembre de 2015, tiene dos fines: El primero, ante el peligro de fuga, asegurar que el acusado se sujete al proceso y; el segundo, ante el riesgo de obstaculización, evitar que el acusado oculte o destruya fuentes de prueba; consideraciones que son compatibles con el tenor del art. 268 inc. c) del Código Procesal Penal.

En los hechos ocurre que, aún sin que el Estado consiga materializar la prisión preventiva, es decir que el acusado se encuentra no habido, el Ministerio Público ha alcanzado los recaudos probatorios suficientes para ir a juicio, con lo que el juez de juzgamiento, dispone fecha y hora para la realización del mismo. El acusado, con la pendencia de la cautelar, no se presenta a juicio por el temor a la pérdida de libertad. El Ministerio Público, ante su inasistencia al juicio solicita se le declare contumaz y, con ello se da pie a nuevo mandamiento de captura. Por tanto, en un mismo proceso, el imputado se sujeta a dos tipos de órdenes de aprehensión: una orden de captura derivada del cuaderno en el que se dispuso la prisión preventiva (a cargo de juez de investigación preparatoria) y otra, una de conducción compulsiva, que corre en el cuaderno de debate (bajo la responsabilidad del juez de juzgamiento). ¿Qué sentido tiene ese doble mandato?

Hasta ayer, cuando un secretario me comentó el asunto me parecía razonable la figura, en tanto que se corresponde a dos mandatos distintos, expuestos por dos jueces diferentes y por situaciones totalmente heterogéneas. Empero si miramos el tema desde la perspectiva constitucional, el asunto no tiene sentido. No entraremos a debatir el tema de la excepcionalidad de las medidas de coerción, empero tienen tal naturaleza conforme se puede leer en la sentencia Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 07 de septiembre de 2004, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 106. Dice la Corte Interamericana que, tiene tal calidad, entre otros motivos, porque debe primar la presunción de inocencia como derecho fundamental de los ciudadanos en una sociedad democrática. Lo dicho expone, por un lado, la necesidad de asumir que el acusado no solo tiene derecho a que se presuma su inocencia, sino que –por otro lado- se le permita tener un juicio penal dentro de un plazo razonable. La pregunta que sobreviene es ¿Qué imputado, con cinco dedos de frente, decidirá presentarse a juicio si sabe que va a ser aprehendido para imponerle una medida cautelar, que de ordinario supone entre cinco y nueve meses de pérdida de libertad?

Si el Ministerio Público ha superado la fase intermedia del proceso penal, tal hecho evidencia que tendría los medios de prueba suficientes para lograr una condena, con lo que el temor anterior de que el acusado desparezca, oculte, destruya objetos o intimide a testigos o peritos que puedan ser medios de prueba, se ha desvanecido, justamente, porque aun cuando el acusado estaba fugado, el fiscal ha logrado recaudar lo suficiente para llevarlo a juicio, lo que expone que el presupuesto del riesgo de la obstaculización no se materializó o fue insuficiente de cara a los intereses estatales. Si es así ¿Qué sentido tiene mantener la medida cautelar? La segunda finalidad que expone el juez supremo San Martín es el de garantizar la sujeción del acusado al proceso.

Desde la premisa de experiencia de que a la gran mayoría de ciudadanos no le gusta estar involucrados en procesos judiciales –por su dificultad para entenderlos, por los costos económicos que supone, por los tiempos de espera que hay que soportar, por la incredulidad frente al sistema- y menos, en los de naturaleza penal -dado que en estos se arriesga el buen nombre, la honra y la libertad- es que habrá de presumirse que cada quien que se encuentre en calidad de imputado lo que más desea es que se acabe pronto el proceso. Si reconducimos tal deseo humano hacia el ámbito jurídico, advertiremos que puede reconocerse en el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; con lo que, si ese es el interés de cada ciudadano, también carecerá de objeto mantener una medida de cautela si es que, estando ya a puertas del juicio oral, la persona pudiera tener la intención de sujetarse al proceso, bajo las exigencias de la regla general frente al proceso: que el juicio oral se efectúe sin ninguna restricción de la libertad en contra del imputado. Finalmente, al Estado también ha de interesarle, cual es el resultado de su investigación, con lo que el juicio oral, será el espacio en el que acusado y acusador puedan ejercer sus respectivos derechos y prerrogativas, en equidad de condiciones.

Si bien hay autores que sostienen otra finalidad de la prisión preventiva es asegurar “la futura y eventual penal a imponerse”, tal pretensión carece de sentido puesto que el momento en que se define la condena es justamente en el juicio oral. De hecho en el cuaderno Nro. 01-2014 “3”, la Sala Penal Especial señaló que la prisión preventiva “no es modo alguno una condena adelantada”. Atendidos los hechos así ¿Por qué tener dos medidas coercitivas personales en contra del procesado aún sin siquiera haber empezado el juicio oral? Consideramos que, si el Ministerio Público ya ha recaudado lo suficiente y necesario para ir a juicio, entonces carece de objeto mantener la medida coercitiva y, sólo con el ánimo de permitirle al ciudadano la posibilidad de hacer presentarse al juicio sin ningún riesgo a la libertad, para que sea en juicio el espacio en donde se determine su culpabilidad y la necesidad de sanción alguna de privación de libertad. Dicho esto, corresponderá que la medida de coerción personal sea suspendida en el momento mismo en que se decide la fecha y hora para el juicio oral. Cumplida la condición, dígase que llega el día y la hora, y el acusado no se presenta, luego de verificarse que ha sido debidamente emplazado en su domicilio, entonces corresponderá levantar la suspensión de la medida de coerción, y disponerse su ubicación y captura. Quizá, si el fundamento de la misma era el peligro de obstrucción, ahora deba modificarse para –con la verificación de su no presentación a juicio- se disponga como fundamento de la misma la elusión al sistema de justicia.Las medidas de conducción compulsiva, así quedarán reducidas a aquellos delitos donde no es posible imponer prisión preventiva en función de “la poquedad de la pena a imponerse”, conforme al art. 268 inc. b) del Código Procesal Penal.

Reparación civil y fines de la pena

Una olla de dos niveles, es aquella que posibilita la cocción de alimentos distintos y por separado utilizando la misma fuente de calor. Por un lado –y en el fondo- se utiliza para los alimentos más duros –granos, por ejemplo- y, por el otro –en la parte alta- para cocer alimentos blandos –vegetales-. El hecho de la cocción desde una compartida fuente de calor no posibilita que pueda confundirse los granos con los vegetales. El proceso penal, dice San Martín Castro, tiene como finalidad establecer la existencia del delito, la identificación del autor y determinar la cantidad, calidad y modalidad de la sanción aplicable. Adicionalmente, establecer las consecuencias civiles de la acción. (SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Vol. 1, Grijley, Lima, 1999, p. 31.32). Es decir, posibilita, como en el ejemplo inicial, realizar dos pretensiones, inconfundibles entre sí, pero que por economía procesal se logran en la misma sucesión de actos procesales. Sería inútil pretender que el arroz que se cocina en la parte inferior de la olla se aderece del mismo modo que las rodajas de zanahorias y las ramas de brocolí. 

Sin ánimo de ofrecer detalles, bastará con indicar que el fundamento de la pena es el delito, mientras que la justificación de la reparación civil es el daño. El Tribunal Constitucional ha precisado que la exposición del cumplimiento del pago de la reparación civil como regla de conducta supone “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal”. ¿Tal expresión supone que la reparación civil tiene naturaleza penal? Hay más de un autor que señala que, el Tribunal Constitucional ha determinado que la reparación civil tiene carácter punitivo y, en todo caso, la naturaleza de la pretensión reparatoria es mixta. Si revisamos las sentencias 695-2007 HC/TC y la 3657-2012 HC/TC leeremos: “el cumplimiento de la regla de conducta consistente en reparar los daños ocasionados por el delito no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal”, lo que nos permite concluir que el TC, antes que referirse a la institución misma de la reparación civil, se pronuncia respecto del mandamiento de la indemnización como regla de conducta. Las reglas de conducta, cualquiera fueran estas, tienen naturaleza condicionante para la realización de la privativa de libertad cuando ésta es reemplazada por alguna medida alternativa.

Si el hecho va así ¿es válido ofrecer sentido punitivo a la reparación civil? No; sin embargo, cuando la ley lo permite el cumplimiento o incumplimiento de la satisfacción de víctima puede ser un indicador del nivel de aceptación de la culpa del acusado o de la rehabilitación lograda. De hecho, más de un juez pregunta –en el caso de los delitos de omisión a la asistencia familiar, por ejemplo- si el acusado ha pagado la reparación como medición de la personalidad confiable y comportamiento admisible del agente y, desde dicho cumplimiento se evalua la aplicación del algún sustitutivo penal. El Código de Ejecución Penal exige para determinados delitos que el acusado no sólo haya cumplido una determinada cantidad de pena, sino también que haya pagado la reparación civil, como condición evaluativa de su libertad anticipada. Empero, en ningún caso supone concederle naturaleza punitiva a la reparación civil, aunque su cumplimiento o inobservancia pueda servir a la prevención especial del penado.

Digámoslo de otro modo: La existencia o determinación de la reparación civil –que tiene como fundamento el daño causado-, no puede confundirse con el hecho mismo de que el acusado haya cumplido con el pago de la reparación civil a favor del agraviado. Esto último, que responde a la cuantía y la modalidad de satisfacción de la reparación civil puede ser establecido como regla de conducta. Solo desde la opción “reglas de conducta” es que el cumplimiento de la satisfacción a la víctima puede ser utilizado con afanes de baremo, medida e indicador de cuan resocializado está el sentenciado.

Llevemos más allá el argumento. ¿Puede establecerse como regla de conducta el cumplimiento de la reparación civil cuando no se ha determinado que exista? Si hacemos comparación con nuestra olla de doble fondo ¿puede pretenderse aderezar los vegetales cuando el cocinero olvido ponerlos a cocer? Es evidente, que no hay posibilidad de salpimentar los vegetales inexistentes. Lo mismo para la regla de conducta “reparar los daños”: No puede establecerse cuantía y cronograma de pagos como condiciones de la inejecución de la pena si antes no se ha determinado la necesidad de que los daños a la víctima le sean reparados. 

Con lo dicho podemos concluir que, la reparación civil en el proceso penal tiene como objeto fundamental la satisfacción y/o reparación de los daños causados por la acción ilícita en la persona de la víctima. Y se le puede adicionar otros distintos, pero solo relacionados con su ejecución y en calidad objetivos accesorios, que sólo serán posibles si es que previamente se ha podido determinar la existencia del daño y su reparación. La ejecución de la reparación civil, desde esta perspectiva adicional, contribuirá a la reeducación, resocialización y reinserción del sentenciado en la sociedad. 

En el fondo, aún cuando poca importancia se le ofrece a la reparación civil, ésta tiene sus propias exigencias. En la práctica, el representante del Ministerio Público, abogado especializado en el derecho penal y procesal penal, realiza toda su actividad investigatoria y la recaudación de medios de prueba con la intención firme de sancionar, pero olvida –o en el mejor de los caso, le da poca importancia- a la reparación. El juez debe verificar la realización del delito –que afecta a la sociedad-, por un lado y, de otro, verificar la existencia de daños –que perjudican al agraviado- y, luego de ello establecer el tipo de pena aplicable y el tipo de reparación civil, para finalmente definir la cuantía y la modalidad de ejecución, tanto de la pena cuanto de la reparación. Éste último, parece complicarse pues no existen reglas específicas e instrumentales que ayuden en la tarea.

Los jueces penales tampoco somos muy exigentes.

Reparación civil y delitos de peligro

La Catedral de Piura ha instalado recientemente un vitral costoso. El costo supera los cincuenta mil dólares. Un sujeto, en protestas medioambientales, lanza una piedra contra la iglesia y ésta choca a escasos tres centímetros de la obra de arte, sin causarle ningún perjuicio. Tres días después, otro sujeto, intentando superar un reto deportivo, lanza una bola de beisbol y se trae abajo el citado trabajo artístico ¿Quién pagará los vidrios rotos? ¿el ambientalista que puso en riesgo la obra con su lanzamiento petreo o el deportista que lo rompió con su pelota?  No basta el riesgo, es necesario el daño.

La pretensión reparatoria que se ventila en el proceso penal tiene los mismos fundamentos que la responsabilidad civil y, esta a su vez, se justifica en el daño. El art. 93 del Código Penal establece “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Si esto es así, entonces habrá que reconocer que es una institución del derecho civil y su función es eminentemente indemnizatoria.  En consecuencia, en el proceso penal  se acumulan dos pretensiones: la punitiva, propia de la justicia distributiva que busca sancionar al culpable y, la civil, dirigida a compensar los daños, propia de la justicia compensatoria. Tanto la legislación cuanto la doctrina y jurisprudencia reconocen que el carácter privado de la pretensión civil.  San Martín Castro llega a decir, para dilucidar la cuestión, que la naturaleza de derecho de realización del derecho procesal penal no puede sustituir o transformar lo que por imperio del derecho material es privado y que se sustenta en el daño causado, producto del ilícito. No obstante, no se puede negar la existencia de posiciones doctrinales en las que se sostiene la oficialización del derecho reparatorio, la privatización del derecho penal o el reconocimiento de la reparación civil como tercera vìa del derecho penal, empero no han sido acogidas por el legislador, al punto que el Código Procesal Penal, art. 11, establece con claridad: “Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”.

El Acuerdo Plenario 6-2006, en la misma linea, dice enfáticamente: “el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal”. El problema se deriva de la automatización de la reparación civil en los delitos de peligro abstracto, en particular en los de conducción en estado de ebriedad: La tabla de referencias para la reparación civil por conducir en estado de ebriedad del Ministerio Público conlleva a la necesidad de aceptar el pago de determinada cantidad de dinero según el nivel del alcohol del imputado. A más alcohol, más reparación civil. Si el fundamento es el daño, ¿qué pinta la condición etílica personal del acusado? Pareciera, que los jueces ya nos hemos olvidado que las pretensiones –incluso las civiles- corresponden ser acreditadas.

El citado acuerdo, en realidad motiva la confusión.  Indica que “los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles” y, en consecuencia, no se puede “negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil”. A línea seguida indica que, en este tipo de delitos “se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente (…) para ocasionar daños civiles”, lo que se interpreta en el sentido de que “la alteración del ordenamiento jurídico” es en si mismo un daño que debe ser reparado. Si tal interpretación es cierta, el derecho del Estado a ser indemnizado se `presenta no sólo en los delitos de peligro, sino también en los de resultado, en los dolosos y culposos, en los de acción y en los de omisión; pues en todos ellos, siempre hay una afectación al sistema jurídico, lo que parece un contrasentido. El mismo pronunciamiento supremo finaliza: “corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia (del daño) y fijar su cuantía (de la reparación civil)”. Esta última expresión nos permite concluir no existe reparación civil automática y, por el contrario, el juez  no está obligado a  fijar un monto determinado por el solo hecho de que existe una tabla de referencias aprobada por una de las partes procesales.

Si la reparación civil se derivara del sólo hecho de conducir en estado de ebriedad sin la acreditación del daño –que es presupuesto fundamental de la responsabilidad civil- se desnaturaliza para convertirse en una especie de sanción penal, que se aproxima con rigor y detalle a lo que es una multa y, que el profesor Gálvez Villegas denomina “reparación penal” con una funcionalidad redirigida hacia el interés público. En estos casos, en incluso, para aquellos que califican a la reparación civil como “daños punitivos”, la pretensión ya no tiene como objeto satisfacer la necesidad de la víctima, sino incitar al acusado a modificar sus conducta. El asunto es que tal pretensión no tiene justificación ni en la legislación ni en la jurisprudencia. 

Quizá sea tiempo de reajustar los términos y definiciones del Acuerdo Plenario 6-2006…. Y lo del vitral es solo una ilustración: no basta el riesgo para la responsabilidad civil, es necesario el daño concreto y actual.

Convites

"¿Quién me acompaña mañana?" Preguntó el padre formador. Era el rector en ese centro de estudios religiosos y, su pedido parecía un convite a lo desconocido. Era el anochecer de un sábado de junio. ¿Acompañarlo a alguna misa dominical? ¿Visitar algún enfermo? ¿Alguna excursión playera? ¿A desayunar con sus papás? Cuatro levantaron sus manos. – "Solo dos", refutó, mientras señalaba con el índice a los elegidos. “A las seis de la mañana, en el garaje”. Le lanzó la llave de la vieja Datsun a uno de ellos, mientras al otro le indicaba su obligación de abrir el portón. “A las seis de la mañana. Avisados”.

“Ta mare, quien me manda de acomedido” dijo uno. Levantarse temprano en domingo no era una opción fácil. Chema, el campanero, ya atormentaba cada día a a las mitad de la quinta hora del amanecer, como para tener que repetir la tarea en el Día del Señor, justo cuando era posible dormir unas horas más. Alguno, impiadoso, oía misa en el atardecer sabatino para evitarse la fatiga de una nueva, en el domingo, día en que se aprovecha para comprar los útiles de aseo, lavar la ropa, limpiar habitaciones, hacer lectura de recreo, o simplemente dormir. Levantarse tan temprano sería un castigo. “Quien carajo me manda a levantar la mano”, refunfuño. Corrió, tras la gente que se alejaba del comedor y preguntó: “¿Misa, verdad?” “Misa”, respondió el padre, mientras se acomodaba el peinado con la mano.

Ese amanecer fue distinto. Hacía frío. La misa se realizó en una casa acondicionada como templo. Una pintura de un Cristo sufriente y crucificado, se extendía por toda la amplia pared que daba el fondo al altar. Las pocas gentes que podían estar en esa mañana, agradecieron el gesto del sacerdote de acompañarlos ese día. “La amistad obliga”, dijo a uno de los feligreses que al final del sacramento se acercó a saludar. Una mujer, blanca ella, acompañada de su esposo, moreno él, se le acercó y, ambos le saludaron entrañablemente. “Padre… que gusto tenerlo por acá”. Se notó se conocían. Se hablaban con cariño. Presentó a sus acompañantes, el par de jovencitos, que ahora, miraban a esas gentes nuevas en un espacio sagrado tan pequeño.

Unos minutos más tarde, se condujeron hacia la casa de aquellos. Luego de los saludos respectivos a otras personas que les esperaban, los tres recién llegados fueron invitados al comedor habitual. “Hoy van a desayunar rico” le anunció a los muchachos, mientras el religioso –que conocía de la sazón de la mujer- sonreía complacido. “A ver… ¿quien renegó de levantarse temprano?” dijo a modo de pregunta a los acompañantes… Solo sonrieron, mientras se codeaban entre sí. El primer par de humeantes platos se aproximaban en sus manos blancas llenos de una deliciosa patasca. Luego llegaron los restantes. Su esposo acomodaba unos tenedores a los lados de cada quien. “Cucharas, hombre”, le indicó con cierto reparo al descuido. Cada quien se preparó su café, y luego de unos minutos, una muchacha trigueña, de vivaces ojos y cabellos ondeados, se acercó con una fuente gigante llena de tamales… “Sírvanse”. Saludó al sacerdote y, a los nuevos comensales "¿Qué tal? ¿También son seminaristas?" "Si", dijo el mayor de ellos. "¿Entonces conocen a mi hermano?", retrucó. Esa mañana la generosidad de Dios tuvo forma de mujer. Nos dio de comer hasta el hartazgo, con repetición de otro plato de esa muy agradable sopa de maíz mote, adimentada de diminutos trozo de orejas de cerdo… Los tamales eran otro deleite, digna de un día de descanso.

Nos volvimos a ver un par de veces más en esa misma cocina, para gozar de esos mismos platos, pero también varias otras en las celebraciones seminarísticas. Ella, y en conjunto con su esposo, tenían una deliciosa manera de bailar el vals criollo. Tanto, que era un espectáculo verlos moverse acompasados por la música y sincronizados entre sí. En el inicio del año académico y en la fiesta de San Juan María Vianney se hacían pequeños convites antecedidos de la misa de agradecimiento. En la primera –fundamentalmente- para dar la bienvenida a los recién ingresantes y sus familias y, en la segunda, a modo de celebración de aniversario institucional. En ellas, los dueños de casa: los padres formadores y los seminaristas, ofrecían pequeños espectáculos de teatro, algún frustrado mago hacía su aparición, había quienes declamaban y, para el final, las guitarras y algún viejo cajón se apuntaban para invitar a los comensales a bailar a la voz un seminarista que en otros tiempos quiso ser cantante criollo. Allí, entre tantos otros, animados por los taconeos del cajón y la delicia de la primera guitarra, no faltaba doña Blanca y su esposo, mostrándonos que hacer con una alegre jaranita.

Aquellos que más años teníamos y que conocíamos a ese par de buenos cristianos hacíamos vivas por verlos bailar. Hoy, ya no será posible, la luz de aquella se ha ido a brillar en el espacio de la cubierta celeste. ¿Será que otros podrán gozar de las delicias de sus manos? Provecho por el convite.

Hasta pronto doña Blanca. Delantera que nos lleva.

Gratuidad, costos y proceso inmediato

Si, conforme a la información que aparece en el diario oficial El Peruano (día 26 de diciembre de 2015, p 2), 1092 procesos judiciales, en el proceso común, cuestan 65 000 000,00 (sesenta y cinco millones) de soles entonces tenemos que cada proceso judicial le genera gastos al Estado de 59 523,89 (cincuenta y nueve mil quinientos veintitrés y 89/100) soles. La información periodística señala que, ese mismo número de casos, en la fórmula de proceso inmediato, ha motivado gasto de 7 500 000 (siete millones quinientos mil) soles, lo que equivale a decir que, cada proceso supone un costo estatal de 6 868, 13 (seis mil ochocientos sesenta y ocho y 13/100) soles. 

¿Quien paga los casi 7 000.00 (siete mil) soles que cuesta un proceso? Tal como se lee de la nota periodística –en la que además se precisa que quien ofrece los datos es el magistrado Bonifacio Meneses Gonzáles, Coordinador Nacional de los Juzgados en Flagrancia- ese dinero se abona desde las arcas del Poder Judicial, lo que expone que el costo se incrementaría si se atendiera la participaciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional. En cuanto se incrementa, no lo sabemos por ausencia de información. El asunto es ¿Quién paga esos costos? En principio, todos restantes ciudadanos. Aquellos que ofrecen sus tributos y están al día con la SUNAT, porque hemos llegado al extremo absurdo el principio de la gratuidad de la justicia. 

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el asunto con ocasión de un habeas corpus presentado a favor de unos procesados a quienes se les exigía el pago de copias para la formación de cuadernos de apelación. El Tribunal señaló que la petición era inconstitucional “por colisionar con el principio constitucional de la gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el artículo 139°, inciso 16, de la Carta Política” que opera para las personas de escasos recursos económicos y “para aquellos supuestos que la ley señala, significando que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24° que entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales se encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas”. Le damos la razón al argumento del Supremo Tribunal: el proceso judicial es gratuito, pero una vez que tenemos un vencedor, corresponde que a este le paguen sus gastos. ¿Qué sentido tiene estar atiborrados y sobrecargados de procesos cuando el acusado sabe que perderá? El Estado debe garantizarle un proceso gratuito al acusado, en el que tenga la posibilidad de ofrecer pruebas sin ningún costo y pueda efectivamente pleitear en igualdad de condiciones contra el Ministerio Público, pero una vez que hay un vencedor, corresponde se pague esos gastos derivados de un proceso inútil, en el que la prueba aportada por el acusado no ha tenido ningún efecto positivo. 

La más grave limitación sería el principio de legalidad: El TUO de la LOPJ señala que la exoneración de tasas recae en los procesos penales; empero dicha disposición estaría modificada tácitamente por las reglas procesales del nuevo modelo procesal. El art. 497 señala expresamente que, al final del proceso “se establecerá quien deba soportar las costas del proceso”, lo que supone que si existen dos partes, a alguna de éstas corresponderá dicho padecimiento. Si a ello sumamos que en el art. 499 expresamente se indica que el Ministerio Publico està exento de tal pago, entonces, deberá entenderse que el obligado a dichas costas es el acusado cuando tiene la calidad de “vencido”. Expresamente indica: “las costas están a cargo del vencido” y agrega que no procede el pago en “los procesos de faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración eficaz”, lo que evidencia que el acusado en los procesos comunes tiene obligación de pagar dichas costas. 

El Tribunal Constitucional hace bien en declarar fundado el habeas corpus en tanto que no se puede condicionar el derecho a la impugnación al hecho de que deba pagar –en medio del proceso- las copias que se hacen necesarias para la formación del cuaderno de apelación, empero, si que el Ministerio Público tiene el deber-derecho a cobrar una vez que ha culminado el proceso. Las costas procesales y los gastos judiciales, se anotan y se liquidan al final. Corresponde, por el principio de legalidad, en consecuencia el acusado sea obligado al pago de los gastos en el incurre el Estado para garantizarle un debido proceso. Si la liquidación está efectuada, el acusado tiene derecho a cuestionarla en el modo de su realización, en el monto pretendido, pero no podrá alegar ni afectación constitucional ni contravención al principio de legalidad. El legislador lo ha precisado con claridad. 

Si como dice la Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-522 de 1994) que la gratuidad es, “en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad” evitando que “la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio”, entonces, deberá garantizarse tal gratuidad respecto de la actuación en el proceso mismo. Una vez finalizado, corresponde que aquellos que eran iguales, sean tratados diferenciadamente con ocasión de sus condiciones de vencedor y perdedor. Si los condenados se obligaran a pagar cuando menos el 50% de los gastos estatales señalados en las primeras líneas, la carga procesal disminuiría gratamente. El acusado se vale de la gratuidad misma y de la extendida práctica de que el proceso no le cuesta nada y, es más se aprovecha de dicha condición hasta para dilatarlo. La contumacia es una forma de hacerlo. En el proceso penal chileno, por ejemplo, se hace referencia a lo ya expuesto para el caso nacional, pero nos llama la atención que se haga expresa mención a que si el acusado no se presenta a juicio será responsable del pago de “las costas que causare”.

Si el acusado, que conoce si cometió o no el delito, se le advierte que además de ser condenado deberá meter la mano en sus bolsillos para pagar los gastos que su proceso genera, entonces concurrirá a aquellas formulas procesales liberadas de esos pagos, lo que a su vez reducirá la morosidad procesal y muchos procesos terminarían mediante fórmulas de abreviación procesal. 

A nadie le gusta jugar a perdedor.

La violencia como circunstancia

Hace unos meses, con ocasión de una denuncia de feminicidio tentado, se discutía el asunto de la violencia en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Fundamentalmente, se debatía sobre cuál es el medio de prueba idóneo para su probanza judicial. En aquella oportunidad, mientras que el certificado médico legal describía hallazgos calificables de lesiones leves, el video que contenía el acto lesivo nos advertía de una gravedad mayor. La pregunta era ¿Qué prima? ¿el diagnóstico médico o el registro visual?

La violencia es siempre un instrumento. No se castiga en sí misma, sino en función de la finalidad que el agente le impone y, jurídicamente es un indicador para distinguir delitos. En el caso señalado, el Misui Chavez, la discusión sobre la relevancia del medio de prueba exponía la probabilidad de acusar por feminicidio o lesiones, que a su vez genera diferencias en la cantidad de años de la privativa de libertad. Es el grado de violencia la que expone la diferencia en este caso. Tal graduación distingue, también, entre un homicidio y un asesinato. No obstante, para algunos delitos no es necesario definir alguna gradualidad, basta con la existencia misma de la violencia. La acción cometida por Silvana Buscaglia en contra del policía, más allá de la absurda discusión de si recaía sobre la persona (el policía) o sobre un bien (el casco) era suficiente para el delito de violencia y resistencia a la autoridad. Ni siquiera se cuestiona si el hallazgo médico es suficiente para definir lesiones. Se basta en sí misma.

La diferencia entre el hurto y el robo es la violencia. Colectivamente, la palabra “robo” hace referencia a todo tipo de sustracción de bienes en contra de la voluntad de la víctima, pero en el derecho penal, sólo lo será si el asaltante -con el ánimo de materializar la acción delictiva de la sustracción- ejerce violencia contra la víctima. Si no hay violencia, la calificación jurídica es hurto. No hay necesidad de diferencia gradual. Se trata de violencia, a secas, contra la persona. ¿Cuánta violencia se necesita para que el delito de hurto se convierta en robo? ¿Cuándo estamos ante violencia contra la persona y violencia contra las cosas?

Si una mujer va por la calle y un tripulante de moto le jala la cartera y ella, casi sin darse cuenta, se queda sin su bien y sin poder hacer nada por la rápida y motorizada huida ¿es hurto o robo? ¿Y si ella forcejea jaloneando por escasos segundo hasta que se rompe el asa de su bolso? ¿Qué pasa si la cogotean? En el último caso nadie dudaría de la violencia física padecida. Si la violencia es un instrumento destinado a anular la resistencia de la víctima ante el ilícito padecido, entonces no hay necesidad de verificar si deja huellas en la víctima, bastará con advertir si era de suficiente entidad para doblegar la voluntad del otro. Quienes ponen en duda la existencia de violencia en los dos primeros casos argumentan, que en el primero no hay violencia porque la víctima no advierte de la sustracción sino cuando esta ya ha ocurrido y, en el segundo, porque la acción recae sobre el bien que se zarandea hasta que se rompe.

Imaginemos la siguiente situación: Un sujeto golpea con un palo constante, fuertemente y con furia un contenedor de basura. Le dice, enérgicamente, al viandante que ha visto la escena: “dame tu billetera porque si no te apaleo hasta que sangres”. El muchacho entrega la billetera y el monedero. ¿Es robo? Sí, pero no por violencia física sino más bien por amenaza. ¿Y si efectivamente le da un golpecito que causa poco dolor para advertirle que “no está jugando”? Si la violencia tiene como objeto “anular la resistencia de la víctima”, el tirón de la cartera o el zarandeo sobre ella ¿No es una forma de violencia contra la persona que se opone al ilícito? Violencia física no es solo aquella que deja hematomas y cicatrices, sino también aquellas que se identifican con el término “maltrato sin lesión”, dígase por ejemplo: golpes en las palmas de las manos, jalones de pelo, los cogoteos con el brazo, las pechadas, etc. El Acuerdo Plenario 3-2009 hace una precisión: “cualquier género e intensidad de violencia física “vis in corpore” –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima- es penalmente relevante”. Empero, el juez supremo va más allá: “ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad-; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo”. Dígase, de otro modo, los denominados “arrebatos” –que de ordinario se hacen cuando la persona tiene al oído su celular o camina descuidadamente con su bolsa colgando de brazo- son formas de violencia en las que, la fuerza física se utiliza, antes que para realizar el delito, para evitar que la víctima realice cualquier acto de oposición.

Los tribunales españoles la tienen mucho más clara: “El hecho de arrebatar una cartera a su dueña (…) de una cierta y necesaria fuerza para ello, entraña sin duda alguna una clara acción violenta, más o menos intensa, y no un simple apoderamiento o hábil sustracción de cosas muebles ajenas sin voluntad de su dueño (…)” constituyen delito de robo y, continua: “Las sustracciones realizadas por el procedimiento ya vulgar y jurídicamente conocido como el tirón, constituyen delito de robo y no hurto”. Habrá que decir que, la descripción del delito de robo en la legislación española facilita el argumento.

Dicho esto así, la violencia que diferencia a un hurto de un robo no necesita graduación de intensidad, sino de su sola existencia y de su capacidad para anular la resistencia ordinaria de cualquier persona. Su probanza, por tanto no sólo se alcanza con un certificado médico que describa lesiones –si las hubiera- si no también con un video o con la declaración fidedigna de la propia víctima o de un testigo.