Reparación civil y fines de la pena

Una olla de dos niveles, es aquella que posibilita la cocción de alimentos distintos y por separado utilizando la misma fuente de calor. Por un lado –y en el fondo- se utiliza para los alimentos más duros –granos, por ejemplo- y, por el otro –en la parte alta- para cocer alimentos blandos –vegetales-. El hecho de la cocción desde una compartida fuente de calor no posibilita que pueda confundirse los granos con los vegetales. El proceso penal, dice San Martín Castro, tiene como finalidad establecer la existencia del delito, la identificación del autor y determinar la cantidad, calidad y modalidad de la sanción aplicable. Adicionalmente, establecer las consecuencias civiles de la acción. (SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Vol. 1, Grijley, Lima, 1999, p. 31.32). Es decir, posibilita, como en el ejemplo inicial, realizar dos pretensiones, inconfundibles entre sí, pero que por economía procesal se logran en la misma sucesión de actos procesales. Sería inútil pretender que el arroz que se cocina en la parte inferior de la olla se aderece del mismo modo que las rodajas de zanahorias y las ramas de brocolí. 

Sin ánimo de ofrecer detalles, bastará con indicar que el fundamento de la pena es el delito, mientras que la justificación de la reparación civil es el daño. El Tribunal Constitucional ha precisado que la exposición del cumplimiento del pago de la reparación civil como regla de conducta supone “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal”. ¿Tal expresión supone que la reparación civil tiene naturaleza penal? Hay más de un autor que señala que, el Tribunal Constitucional ha determinado que la reparación civil tiene carácter punitivo y, en todo caso, la naturaleza de la pretensión reparatoria es mixta. Si revisamos las sentencias 695-2007 HC/TC y la 3657-2012 HC/TC leeremos: “el cumplimiento de la regla de conducta consistente en reparar los daños ocasionados por el delito no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal”, lo que nos permite concluir que el TC, antes que referirse a la institución misma de la reparación civil, se pronuncia respecto del mandamiento de la indemnización como regla de conducta. Las reglas de conducta, cualquiera fueran estas, tienen naturaleza condicionante para la realización de la privativa de libertad cuando ésta es reemplazada por alguna medida alternativa.

Si el hecho va así ¿es válido ofrecer sentido punitivo a la reparación civil? No; sin embargo, cuando la ley lo permite el cumplimiento o incumplimiento de la satisfacción de víctima puede ser un indicador del nivel de aceptación de la culpa del acusado o de la rehabilitación lograda. De hecho, más de un juez pregunta –en el caso de los delitos de omisión a la asistencia familiar, por ejemplo- si el acusado ha pagado la reparación como medición de la personalidad confiable y comportamiento admisible del agente y, desde dicho cumplimiento se evalua la aplicación del algún sustitutivo penal. El Código de Ejecución Penal exige para determinados delitos que el acusado no sólo haya cumplido una determinada cantidad de pena, sino también que haya pagado la reparación civil, como condición evaluativa de su libertad anticipada. Empero, en ningún caso supone concederle naturaleza punitiva a la reparación civil, aunque su cumplimiento o inobservancia pueda servir a la prevención especial del penado.

Digámoslo de otro modo: La existencia o determinación de la reparación civil –que tiene como fundamento el daño causado-, no puede confundirse con el hecho mismo de que el acusado haya cumplido con el pago de la reparación civil a favor del agraviado. Esto último, que responde a la cuantía y la modalidad de satisfacción de la reparación civil puede ser establecido como regla de conducta. Solo desde la opción “reglas de conducta” es que el cumplimiento de la satisfacción a la víctima puede ser utilizado con afanes de baremo, medida e indicador de cuan resocializado está el sentenciado.

Llevemos más allá el argumento. ¿Puede establecerse como regla de conducta el cumplimiento de la reparación civil cuando no se ha determinado que exista? Si hacemos comparación con nuestra olla de doble fondo ¿puede pretenderse aderezar los vegetales cuando el cocinero olvido ponerlos a cocer? Es evidente, que no hay posibilidad de salpimentar los vegetales inexistentes. Lo mismo para la regla de conducta “reparar los daños”: No puede establecerse cuantía y cronograma de pagos como condiciones de la inejecución de la pena si antes no se ha determinado la necesidad de que los daños a la víctima le sean reparados. 

Con lo dicho podemos concluir que, la reparación civil en el proceso penal tiene como objeto fundamental la satisfacción y/o reparación de los daños causados por la acción ilícita en la persona de la víctima. Y se le puede adicionar otros distintos, pero solo relacionados con su ejecución y en calidad objetivos accesorios, que sólo serán posibles si es que previamente se ha podido determinar la existencia del daño y su reparación. La ejecución de la reparación civil, desde esta perspectiva adicional, contribuirá a la reeducación, resocialización y reinserción del sentenciado en la sociedad. 

En el fondo, aún cuando poca importancia se le ofrece a la reparación civil, ésta tiene sus propias exigencias. En la práctica, el representante del Ministerio Público, abogado especializado en el derecho penal y procesal penal, realiza toda su actividad investigatoria y la recaudación de medios de prueba con la intención firme de sancionar, pero olvida –o en el mejor de los caso, le da poca importancia- a la reparación. El juez debe verificar la realización del delito –que afecta a la sociedad-, por un lado y, de otro, verificar la existencia de daños –que perjudican al agraviado- y, luego de ello establecer el tipo de pena aplicable y el tipo de reparación civil, para finalmente definir la cuantía y la modalidad de ejecución, tanto de la pena cuanto de la reparación. Éste último, parece complicarse pues no existen reglas específicas e instrumentales que ayuden en la tarea.

Los jueces penales tampoco somos muy exigentes.

Reparación civil y delitos de peligro

La Catedral de Piura ha instalado recientemente un vitral costoso. El costo supera los cincuenta mil dólares. Un sujeto, en protestas medioambientales, lanza una piedra contra la iglesia y ésta choca a escasos tres centímetros de la obra de arte, sin causarle ningún perjuicio. Tres días después, otro sujeto, intentando superar un reto deportivo, lanza una bola de beisbol y se trae abajo el citado trabajo artístico ¿Quién pagará los vidrios rotos? ¿el ambientalista que puso en riesgo la obra con su lanzamiento petreo o el deportista que lo rompió con su pelota?  No basta el riesgo, es necesario el daño.

La pretensión reparatoria que se ventila en el proceso penal tiene los mismos fundamentos que la responsabilidad civil y, esta a su vez, se justifica en el daño. El art. 93 del Código Penal establece “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Si esto es así, entonces habrá que reconocer que es una institución del derecho civil y su función es eminentemente indemnizatoria.  En consecuencia, en el proceso penal  se acumulan dos pretensiones: la punitiva, propia de la justicia distributiva que busca sancionar al culpable y, la civil, dirigida a compensar los daños, propia de la justicia compensatoria. Tanto la legislación cuanto la doctrina y jurisprudencia reconocen que el carácter privado de la pretensión civil.  San Martín Castro llega a decir, para dilucidar la cuestión, que la naturaleza de derecho de realización del derecho procesal penal no puede sustituir o transformar lo que por imperio del derecho material es privado y que se sustenta en el daño causado, producto del ilícito. No obstante, no se puede negar la existencia de posiciones doctrinales en las que se sostiene la oficialización del derecho reparatorio, la privatización del derecho penal o el reconocimiento de la reparación civil como tercera vìa del derecho penal, empero no han sido acogidas por el legislador, al punto que el Código Procesal Penal, art. 11, establece con claridad: “Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”.

El Acuerdo Plenario 6-2006, en la misma linea, dice enfáticamente: “el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal”. El problema se deriva de la automatización de la reparación civil en los delitos de peligro abstracto, en particular en los de conducción en estado de ebriedad: La tabla de referencias para la reparación civil por conducir en estado de ebriedad del Ministerio Público conlleva a la necesidad de aceptar el pago de determinada cantidad de dinero según el nivel del alcohol del imputado. A más alcohol, más reparación civil. Si el fundamento es el daño, ¿qué pinta la condición etílica personal del acusado? Pareciera, que los jueces ya nos hemos olvidado que las pretensiones –incluso las civiles- corresponden ser acreditadas.

El citado acuerdo, en realidad motiva la confusión.  Indica que “los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles” y, en consecuencia, no se puede “negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil”. A línea seguida indica que, en este tipo de delitos “se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente (…) para ocasionar daños civiles”, lo que se interpreta en el sentido de que “la alteración del ordenamiento jurídico” es en si mismo un daño que debe ser reparado. Si tal interpretación es cierta, el derecho del Estado a ser indemnizado se `presenta no sólo en los delitos de peligro, sino también en los de resultado, en los dolosos y culposos, en los de acción y en los de omisión; pues en todos ellos, siempre hay una afectación al sistema jurídico, lo que parece un contrasentido. El mismo pronunciamiento supremo finaliza: “corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia (del daño) y fijar su cuantía (de la reparación civil)”. Esta última expresión nos permite concluir no existe reparación civil automática y, por el contrario, el juez  no está obligado a  fijar un monto determinado por el solo hecho de que existe una tabla de referencias aprobada por una de las partes procesales.

Si la reparación civil se derivara del sólo hecho de conducir en estado de ebriedad sin la acreditación del daño –que es presupuesto fundamental de la responsabilidad civil- se desnaturaliza para convertirse en una especie de sanción penal, que se aproxima con rigor y detalle a lo que es una multa y, que el profesor Gálvez Villegas denomina “reparación penal” con una funcionalidad redirigida hacia el interés público. En estos casos, en incluso, para aquellos que califican a la reparación civil como “daños punitivos”, la pretensión ya no tiene como objeto satisfacer la necesidad de la víctima, sino incitar al acusado a modificar sus conducta. El asunto es que tal pretensión no tiene justificación ni en la legislación ni en la jurisprudencia. 

Quizá sea tiempo de reajustar los términos y definiciones del Acuerdo Plenario 6-2006…. Y lo del vitral es solo una ilustración: no basta el riesgo para la responsabilidad civil, es necesario el daño concreto y actual.

Convites

"¿Quién me acompaña mañana?" Preguntó el padre formador. Era el rector en ese centro de estudios religiosos y, su pedido parecía un convite a lo desconocido. Era el anochecer de un sábado de junio. ¿Acompañarlo a alguna misa dominical? ¿Visitar algún enfermo? ¿Alguna excursión playera? ¿A desayunar con sus papás? Cuatro levantaron sus manos. – "Solo dos", refutó, mientras señalaba con el índice a los elegidos. “A las seis de la mañana, en el garaje”. Le lanzó la llave de la vieja Datsun a uno de ellos, mientras al otro le indicaba su obligación de abrir el portón. “A las seis de la mañana. Avisados”.

“Ta mare, quien me manda de acomedido” dijo uno. Levantarse temprano en domingo no era una opción fácil. Chema, el campanero, ya atormentaba cada día a a las mitad de la quinta hora del amanecer, como para tener que repetir la tarea en el Día del Señor, justo cuando era posible dormir unas horas más. Alguno, impiadoso, oía misa en el atardecer sabatino para evitarse la fatiga de una nueva, en el domingo, día en que se aprovecha para comprar los útiles de aseo, lavar la ropa, limpiar habitaciones, hacer lectura de recreo, o simplemente dormir. Levantarse tan temprano sería un castigo. “Quien carajo me manda a levantar la mano”, refunfuño. Corrió, tras la gente que se alejaba del comedor y preguntó: “¿Misa, verdad?” “Misa”, respondió el padre, mientras se acomodaba el peinado con la mano.

Ese amanecer fue distinto. Hacía frío. La misa se realizó en una casa acondicionada como templo. Una pintura de un Cristo sufriente y crucificado, se extendía por toda la amplia pared que daba el fondo al altar. Las pocas gentes que podían estar en esa mañana, agradecieron el gesto del sacerdote de acompañarlos ese día. “La amistad obliga”, dijo a uno de los feligreses que al final del sacramento se acercó a saludar. Una mujer, blanca ella, acompañada de su esposo, moreno él, se le acercó y, ambos le saludaron entrañablemente. “Padre… que gusto tenerlo por acá”. Se notó se conocían. Se hablaban con cariño. Presentó a sus acompañantes, el par de jovencitos, que ahora, miraban a esas gentes nuevas en un espacio sagrado tan pequeño.

Unos minutos más tarde, se condujeron hacia la casa de aquellos. Luego de los saludos respectivos a otras personas que les esperaban, los tres recién llegados fueron invitados al comedor habitual. “Hoy van a desayunar rico” le anunció a los muchachos, mientras el religioso –que conocía de la sazón de la mujer- sonreía complacido. “A ver… ¿quien renegó de levantarse temprano?” dijo a modo de pregunta a los acompañantes… Solo sonrieron, mientras se codeaban entre sí. El primer par de humeantes platos se aproximaban en sus manos blancas llenos de una deliciosa patasca. Luego llegaron los restantes. Su esposo acomodaba unos tenedores a los lados de cada quien. “Cucharas, hombre”, le indicó con cierto reparo al descuido. Cada quien se preparó su café, y luego de unos minutos, una muchacha trigueña, de vivaces ojos y cabellos ondeados, se acercó con una fuente gigante llena de tamales… “Sírvanse”. Saludó al sacerdote y, a los nuevos comensales "¿Qué tal? ¿También son seminaristas?" "Si", dijo el mayor de ellos. "¿Entonces conocen a mi hermano?", retrucó. Esa mañana la generosidad de Dios tuvo forma de mujer. Nos dio de comer hasta el hartazgo, con repetición de otro plato de esa muy agradable sopa de maíz mote, adimentada de diminutos trozo de orejas de cerdo… Los tamales eran otro deleite, digna de un día de descanso.

Nos volvimos a ver un par de veces más en esa misma cocina, para gozar de esos mismos platos, pero también varias otras en las celebraciones seminarísticas. Ella, y en conjunto con su esposo, tenían una deliciosa manera de bailar el vals criollo. Tanto, que era un espectáculo verlos moverse acompasados por la música y sincronizados entre sí. En el inicio del año académico y en la fiesta de San Juan María Vianney se hacían pequeños convites antecedidos de la misa de agradecimiento. En la primera –fundamentalmente- para dar la bienvenida a los recién ingresantes y sus familias y, en la segunda, a modo de celebración de aniversario institucional. En ellas, los dueños de casa: los padres formadores y los seminaristas, ofrecían pequeños espectáculos de teatro, algún frustrado mago hacía su aparición, había quienes declamaban y, para el final, las guitarras y algún viejo cajón se apuntaban para invitar a los comensales a bailar a la voz un seminarista que en otros tiempos quiso ser cantante criollo. Allí, entre tantos otros, animados por los taconeos del cajón y la delicia de la primera guitarra, no faltaba doña Blanca y su esposo, mostrándonos que hacer con una alegre jaranita.

Aquellos que más años teníamos y que conocíamos a ese par de buenos cristianos hacíamos vivas por verlos bailar. Hoy, ya no será posible, la luz de aquella se ha ido a brillar en el espacio de la cubierta celeste. ¿Será que otros podrán gozar de las delicias de sus manos? Provecho por el convite.

Hasta pronto doña Blanca. Delantera que nos lleva.

Gratuidad, costos y proceso inmediato

Si, conforme a la información que aparece en el diario oficial El Peruano (día 26 de diciembre de 2015, p 2), 1092 procesos judiciales, en el proceso común, cuestan 65 000 000,00 (sesenta y cinco millones) de soles entonces tenemos que cada proceso judicial le genera gastos al Estado de 59 523,89 (cincuenta y nueve mil quinientos veintitrés y 89/100) soles. La información periodística señala que, ese mismo número de casos, en la fórmula de proceso inmediato, ha motivado gasto de 7 500 000 (siete millones quinientos mil) soles, lo que equivale a decir que, cada proceso supone un costo estatal de 6 868, 13 (seis mil ochocientos sesenta y ocho y 13/100) soles. 

¿Quien paga los casi 7 000.00 (siete mil) soles que cuesta un proceso? Tal como se lee de la nota periodística –en la que además se precisa que quien ofrece los datos es el magistrado Bonifacio Meneses Gonzáles, Coordinador Nacional de los Juzgados en Flagrancia- ese dinero se abona desde las arcas del Poder Judicial, lo que expone que el costo se incrementaría si se atendiera la participaciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional. En cuanto se incrementa, no lo sabemos por ausencia de información. El asunto es ¿Quién paga esos costos? En principio, todos restantes ciudadanos. Aquellos que ofrecen sus tributos y están al día con la SUNAT, porque hemos llegado al extremo absurdo el principio de la gratuidad de la justicia. 

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el asunto con ocasión de un habeas corpus presentado a favor de unos procesados a quienes se les exigía el pago de copias para la formación de cuadernos de apelación. El Tribunal señaló que la petición era inconstitucional “por colisionar con el principio constitucional de la gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el artículo 139°, inciso 16, de la Carta Política” que opera para las personas de escasos recursos económicos y “para aquellos supuestos que la ley señala, significando que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24° que entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales se encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas”. Le damos la razón al argumento del Supremo Tribunal: el proceso judicial es gratuito, pero una vez que tenemos un vencedor, corresponde que a este le paguen sus gastos. ¿Qué sentido tiene estar atiborrados y sobrecargados de procesos cuando el acusado sabe que perderá? El Estado debe garantizarle un proceso gratuito al acusado, en el que tenga la posibilidad de ofrecer pruebas sin ningún costo y pueda efectivamente pleitear en igualdad de condiciones contra el Ministerio Público, pero una vez que hay un vencedor, corresponde se pague esos gastos derivados de un proceso inútil, en el que la prueba aportada por el acusado no ha tenido ningún efecto positivo. 

La más grave limitación sería el principio de legalidad: El TUO de la LOPJ señala que la exoneración de tasas recae en los procesos penales; empero dicha disposición estaría modificada tácitamente por las reglas procesales del nuevo modelo procesal. El art. 497 señala expresamente que, al final del proceso “se establecerá quien deba soportar las costas del proceso”, lo que supone que si existen dos partes, a alguna de éstas corresponderá dicho padecimiento. Si a ello sumamos que en el art. 499 expresamente se indica que el Ministerio Publico està exento de tal pago, entonces, deberá entenderse que el obligado a dichas costas es el acusado cuando tiene la calidad de “vencido”. Expresamente indica: “las costas están a cargo del vencido” y agrega que no procede el pago en “los procesos de faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración eficaz”, lo que evidencia que el acusado en los procesos comunes tiene obligación de pagar dichas costas. 

El Tribunal Constitucional hace bien en declarar fundado el habeas corpus en tanto que no se puede condicionar el derecho a la impugnación al hecho de que deba pagar –en medio del proceso- las copias que se hacen necesarias para la formación del cuaderno de apelación, empero, si que el Ministerio Público tiene el deber-derecho a cobrar una vez que ha culminado el proceso. Las costas procesales y los gastos judiciales, se anotan y se liquidan al final. Corresponde, por el principio de legalidad, en consecuencia el acusado sea obligado al pago de los gastos en el incurre el Estado para garantizarle un debido proceso. Si la liquidación está efectuada, el acusado tiene derecho a cuestionarla en el modo de su realización, en el monto pretendido, pero no podrá alegar ni afectación constitucional ni contravención al principio de legalidad. El legislador lo ha precisado con claridad. 

Si como dice la Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-522 de 1994) que la gratuidad es, “en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad” evitando que “la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio”, entonces, deberá garantizarse tal gratuidad respecto de la actuación en el proceso mismo. Una vez finalizado, corresponde que aquellos que eran iguales, sean tratados diferenciadamente con ocasión de sus condiciones de vencedor y perdedor. Si los condenados se obligaran a pagar cuando menos el 50% de los gastos estatales señalados en las primeras líneas, la carga procesal disminuiría gratamente. El acusado se vale de la gratuidad misma y de la extendida práctica de que el proceso no le cuesta nada y, es más se aprovecha de dicha condición hasta para dilatarlo. La contumacia es una forma de hacerlo. En el proceso penal chileno, por ejemplo, se hace referencia a lo ya expuesto para el caso nacional, pero nos llama la atención que se haga expresa mención a que si el acusado no se presenta a juicio será responsable del pago de “las costas que causare”.

Si el acusado, que conoce si cometió o no el delito, se le advierte que además de ser condenado deberá meter la mano en sus bolsillos para pagar los gastos que su proceso genera, entonces concurrirá a aquellas formulas procesales liberadas de esos pagos, lo que a su vez reducirá la morosidad procesal y muchos procesos terminarían mediante fórmulas de abreviación procesal. 

A nadie le gusta jugar a perdedor.

La violencia como circunstancia

Hace unos meses, con ocasión de una denuncia de feminicidio tentado, se discutía el asunto de la violencia en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Fundamentalmente, se debatía sobre cuál es el medio de prueba idóneo para su probanza judicial. En aquella oportunidad, mientras que el certificado médico legal describía hallazgos calificables de lesiones leves, el video que contenía el acto lesivo nos advertía de una gravedad mayor. La pregunta era ¿Qué prima? ¿el diagnóstico médico o el registro visual?

La violencia es siempre un instrumento. No se castiga en sí misma, sino en función de la finalidad que el agente le impone y, jurídicamente es un indicador para distinguir delitos. En el caso señalado, el Misui Chavez, la discusión sobre la relevancia del medio de prueba exponía la probabilidad de acusar por feminicidio o lesiones, que a su vez genera diferencias en la cantidad de años de la privativa de libertad. Es el grado de violencia la que expone la diferencia en este caso. Tal graduación distingue, también, entre un homicidio y un asesinato. No obstante, para algunos delitos no es necesario definir alguna gradualidad, basta con la existencia misma de la violencia. La acción cometida por Silvana Buscaglia en contra del policía, más allá de la absurda discusión de si recaía sobre la persona (el policía) o sobre un bien (el casco) era suficiente para el delito de violencia y resistencia a la autoridad. Ni siquiera se cuestiona si el hallazgo médico es suficiente para definir lesiones. Se basta en sí misma.

La diferencia entre el hurto y el robo es la violencia. Colectivamente, la palabra “robo” hace referencia a todo tipo de sustracción de bienes en contra de la voluntad de la víctima, pero en el derecho penal, sólo lo será si el asaltante -con el ánimo de materializar la acción delictiva de la sustracción- ejerce violencia contra la víctima. Si no hay violencia, la calificación jurídica es hurto. No hay necesidad de diferencia gradual. Se trata de violencia, a secas, contra la persona. ¿Cuánta violencia se necesita para que el delito de hurto se convierta en robo? ¿Cuándo estamos ante violencia contra la persona y violencia contra las cosas?

Si una mujer va por la calle y un tripulante de moto le jala la cartera y ella, casi sin darse cuenta, se queda sin su bien y sin poder hacer nada por la rápida y motorizada huida ¿es hurto o robo? ¿Y si ella forcejea jaloneando por escasos segundo hasta que se rompe el asa de su bolso? ¿Qué pasa si la cogotean? En el último caso nadie dudaría de la violencia física padecida. Si la violencia es un instrumento destinado a anular la resistencia de la víctima ante el ilícito padecido, entonces no hay necesidad de verificar si deja huellas en la víctima, bastará con advertir si era de suficiente entidad para doblegar la voluntad del otro. Quienes ponen en duda la existencia de violencia en los dos primeros casos argumentan, que en el primero no hay violencia porque la víctima no advierte de la sustracción sino cuando esta ya ha ocurrido y, en el segundo, porque la acción recae sobre el bien que se zarandea hasta que se rompe.

Imaginemos la siguiente situación: Un sujeto golpea con un palo constante, fuertemente y con furia un contenedor de basura. Le dice, enérgicamente, al viandante que ha visto la escena: “dame tu billetera porque si no te apaleo hasta que sangres”. El muchacho entrega la billetera y el monedero. ¿Es robo? Sí, pero no por violencia física sino más bien por amenaza. ¿Y si efectivamente le da un golpecito que causa poco dolor para advertirle que “no está jugando”? Si la violencia tiene como objeto “anular la resistencia de la víctima”, el tirón de la cartera o el zarandeo sobre ella ¿No es una forma de violencia contra la persona que se opone al ilícito? Violencia física no es solo aquella que deja hematomas y cicatrices, sino también aquellas que se identifican con el término “maltrato sin lesión”, dígase por ejemplo: golpes en las palmas de las manos, jalones de pelo, los cogoteos con el brazo, las pechadas, etc. El Acuerdo Plenario 3-2009 hace una precisión: “cualquier género e intensidad de violencia física “vis in corpore” –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima- es penalmente relevante”. Empero, el juez supremo va más allá: “ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad-; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo”. Dígase, de otro modo, los denominados “arrebatos” –que de ordinario se hacen cuando la persona tiene al oído su celular o camina descuidadamente con su bolsa colgando de brazo- son formas de violencia en las que, la fuerza física se utiliza, antes que para realizar el delito, para evitar que la víctima realice cualquier acto de oposición.

Los tribunales españoles la tienen mucho más clara: “El hecho de arrebatar una cartera a su dueña (…) de una cierta y necesaria fuerza para ello, entraña sin duda alguna una clara acción violenta, más o menos intensa, y no un simple apoderamiento o hábil sustracción de cosas muebles ajenas sin voluntad de su dueño (…)” constituyen delito de robo y, continua: “Las sustracciones realizadas por el procedimiento ya vulgar y jurídicamente conocido como el tirón, constituyen delito de robo y no hurto”. Habrá que decir que, la descripción del delito de robo en la legislación española facilita el argumento.

Dicho esto así, la violencia que diferencia a un hurto de un robo no necesita graduación de intensidad, sino de su sola existencia y de su capacidad para anular la resistencia ordinaria de cualquier persona. Su probanza, por tanto no sólo se alcanza con un certificado médico que describa lesiones –si las hubiera- si no también con un video o con la declaración fidedigna de la propia víctima o de un testigo.

Defensa y estrategia

En el derecho procesal penal cualquier imperativo del legislador, idea planteada en la doctrina o regla de experiencia deducida por el juez tiene como finalidad última proteger al imputado: concederle un beneficio o, en el peor de los casos, anticiparlo de lo que puede ocurrir. Un abogado, sea de la defensa o de la acusación, no puede llegar a juicio sin conocer antes a su contrincante y sin saber quién es el juez y que pronunciamientos ha tenido respecto del tema que se ventila en juicio, más todavía, si las instituciones y conceptos que se exponen pueden tener distintas aristas. Un defensor de la legalidad no puede sustentar su pretendida acusación en lo que va a decir el acusado. Debe presuponer, en contra de sí mismo, que el imputado está en la disponibilidad de mentir y, en caso de interrogarlo, tener las herramientas suficientes para revertir la información que el acusado pudiera ofrecer. Si el Ministerio Público tiene a un acusado que se declara inocente ¿Qué sentido tiene hacerle preguntas? Es evidente que éste, con sus respuestas pretenderá "jalar agua para su molino".

El Código Procesal Penal señala, como regla, que si el acusado decide declarar el interrogatorio debe ser iniciado por el fiscal. El mandamiento está allí, pero si el imputado afirma que es inocente cualquiera fuera su posición estratégica: no reconoce participación en los hechos, plantea una justificación de su participación, expone que los hechos corresponde a una acción atípica, indica que existe una causal del inculpabilidad o, defiende la tesis de la ausencia de medios probatorios suficientes- entonces, carece de objeto pretender que reconozca que es autor o cómplice o que actuó con conciencia y voluntad. Declarará lo que mejor conviene a sus intereses, aún con la grave posibilidad de ofrecer información mendaz en medio de afirmaciones ciertas. Quizá lo más conveniente sea, que el acusador le conceda el interrogatorio al defensor y, sólo en modo de contrainterrogación intentar información que ayude a la acusación. Quizá.

Cualquiera sea la declaración del acusado, su versión se sujeta a evaluación jurisdiccional, lo que supone escudriñarla y cotejarla con la restante información deducida de los medios de prueba. Tal evaluación generará un resultado, que puede ser positivo o negativo, en favor o en contra de quien la ofrece: el derecho de no autoinculparse termina cuando el acusado decide declarar. En el otro extremo, está la posibilidad del acusado de ejercer su derecho a permanecer en silencio, con los riesgos que esto supone.

El derecho a no declarar tiene sustento constitucional en tanto manifestación del derecho de no autoincriminarse. Sin embargo, como cualquier otro derecho, no es absoluto. Los tribunales europeos ya ha señalado en distintas oportunidades que, el juez pude calificar negativamente el silencio del acusado si es que del cúmulo de información -que los medios de prueba ofrecen- se deduce la necesidad de que el acusado deba explicar lo que ha ocurrió. También se hace necesario escuchar al acusado, si es que la tesis de defensa plantea una causal de justificación. Esto último, de fácil explicación: Si el abogado defensor sostiene que el inculpado Juan efectivamente ha matado a Pedro porque éste pretendía lesionarlo gravemente; entonces corresponde que Juan explique lo que ocurrió en el día de los hechos, cómo se inició la riña, si existían antecedentes de peleas previas, cuáles serían las motivaciones, quien llegó primero al lugar, el modo como se saludaron, etc. Tales explicaciones con el ánimo de entender la tesis de la legítima defensa que se plantea. Tiene obligación de hacerlo, más todavía si en los hechos solo estuvieron presentes el acusado y el agraviado, o si los testigos no tienen claro lo que vieron.

Entre declarar o no hacerlo, existen distintas posibilidades estratégicas: si la pretensión es asegurar una causal de justificación como el caso de la muerte de Pedro- entonces la declaración de Juan es valiosa desde el primer momento; empero si la propuesta defensorial es la insuficiencia probatoria de la acusación, la exposición del acusado deberá esperar el resultado de lo que se derive de la actuación de pruebas. Si no hay actuación de pruebas, carecerá de objeto. En otras palabras, si bien la regla procesal reconoce que el acusado tiene la libertad de declarar en cualquier estado del proceso, e incluso, con el reconocimiento de la posibilidad de declarar en más de una vez; si así lo considerara, no debe olvidarse que, la oportunidad debe estar enlazada con la pretensión propuesta por la defensa. Esto implica además, un corolario obvio: el abogado defensor debe conocer lo que va a declarar el imputado.

Lamentablemente, uno de los más graves defectos advertidos, en particular en los procesos inmediatos, es la ausencia de sintonía entre lo que expone el defensor como tesis de defensa en sus alegatos introductorios y lo que el acusado, titular del derecho a la defensa, declara al tomar la palabra. Es como sí el entrenador de futbol planteara una estrategia de juego con la ubicación y tareas específicas a cada jugador y, que en el campo de juego, los jugadores decidieran hacer cualquier cosa, menos la encomendada. Garrafal error será, para el resultado de un proceso, por ejemplo, que el ministerio de la defensa señale que el acusado debe ser declarado inocente porque no estuvo en el lugar los hechos y que luego el acusado en su declaración exponga que estuvo en los hechos pero solo como testigo. Es evidente que nada bueno podrá resultar de esa estrategia. Nada positivo podrá concluirse, por ejemplo, si el testigo declarara y la defensa no le cuestiona su credibilidad, cuando sabe y se conocerá por la declaración del acusado, que entre ambos hay rencillas. Mínimamente, habría que haberle preguntado al testigo, si tales rencillas son reales. Si la oportunidad de preguntar ha precluído, la posibilidad de confrontar a testigos, siempre queda abierta.

Defender a un imputado -inocente o culpable, acusado de actuaciones horrendas o de ilícitos de bagatela- nunca puede ser baladí. La decisión de declarar y la oportunidad de hacerlo, tampoco.

       

Emergencia vacacional

El personal del Poder Judicial está de vacaciones. Sin embargo, la justicia, considerada como servicio básico, no puede parar. En cada distrito judicial se han conformado juzgados y tribunales de emergencia, para la atención de casos urgentes: procesos inmediatos, contumaces, detenidos con prisión preventiva, habeas corpus, entre otros procesos de similar factura.

Soy miembro, en estas vacaciones, del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial, pero también tengo bajo mi cargo, para casos urgentes, los juzgados de juicio de Chulucanas, Paita y el Primero de Piura. La experiencia es interesante, pero a la vez expone las falencias del modelo respecto de los procesos inmediatos. Conjuntamente con dos colegas, que a su vez son responsables de otros juzgados, debemos conjugar nuestros tiempos para atender en cada jurisdicción pretendiendo no perjudicar a nadie. En mi caso nos hemos organizado de la siguiente manera: Lunes: atención en Paita, martes y jueves, proceso del Colegiado, miércoles nos desplazamos a Chulucanas y viernes atendemos las causas del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Piura. Este orden, claro, podrá ser alterado por la presentación de un contumaz o la presentación de algún proceso inmediato, en algún otro lugar. En ese momento, corresponderá evaluar dejar de atender a quien le correspondía por su anticipación y programación previa o correr a ofrecer nuestro servicio según la exigencia presentada. De hecho, en más de un día de la presente semana hemos atendido en dos sedes distintas en el mismo día. El día miércoles, por ejemplo, hicimos audiencias de los juzgados unipersonales de Piura, Chulucanas y Paita. En ese orden.

El caso de los supuestos policías asaltantes, por ejemplo, es de responsabilidad del colegiado. Su audiencia fue programada para el jueves 04 de febrero, pero por el alto número de audiencias ya existentes en la agenda, sólo nos permitimos instalar la audiencia y se saneó el proceso, dejándolo expedito para que en el día siguiente se realice el juicio oral. Diana Palacios, nuestra buena asesora de comunicaciones e imagen institucional, preocupada por los tiempos, nos preguntaba y exigía a la vez: “Es un proceso inmediato, ¿acaso no tiene prioridad según la ley?” Es verdad, la norma señala que el juez tiene hasta 72 horas para dar fin al proceso; empero, solo será posible si el juzgado o tribunal sólo se dedicara a ese tipo de procesos. En Piura, el Juzgado Penal Colegiado, es permanente y asume las causas del proceso común y, en adición a sus funciones, se le adosa las causas del proceso inmediato, con lo que, cada vez que exista un requerimiento fiscal de proceso inmediato, deberá de reducir los tiempos de los procesos ya programados -o dejar de realizar algunas de dichas audiencias- para darle pasos a los acusados en flagrancia. ¿Parece razonable dejar de atender a quien ya estaba “frente a la ventanilla” solo porque viene un sujeto que tiene la condición de flagrante sospechoso? Son naturales y comprensibles los desencajamientos faciales de los abogados, de los testigos y de los peritos que son desplazados “incompresiblemente” por otro ciudadano que “recién se sujeta a la condición de procesado”. El asunto no causaría ningún efecto si es que la norma de implementación del proceso inmediato hubiese venido con el pan bajo el brazo, dígase con su propio presupuesto. La inmediatez procesal requiere disponibilidad personal y, esto supone que el distrito judicial de Piura, además del colegiado penal dedicado a las causas comunes, tenga un colegiado –también con el carácter de permanente- para atender las causas del proceso inmediato. Esto evitaría el congestionamiento y desplazamiento –de unos por otros- de casos entre los denominados procesos comunes y los llamados procesos inmediatos. El Estado generó una modificación sustantiva en el proceso penal pero no la implementó adecuadamente.

Ayer viernes 05 de febrero, la audiencia de los “polis” se continuó a partir de las 3.45 de la tarde. Luego de que superáramos las deficiencias presentadas. El número de acusados y abogados intervinientes nos exigía una sala de audiencias amplia, por lo que conseguimos que se nos prestara el comedor del personal INPE para la instalación de la audiencia. Un par de mesas plásticas se convirtieron en nuestro escritorio y varias sillas de similar hechura, les dieron cabida a los intervinientes. En ausencia de computadora, nuestros celulares se convirtieron en grabadoras en la que dejar constancia de nuestra labor. La audiencia permitió oir a los testigos, a los peritos y dar lectura a los documentos presentados como prueba, incluso visualizar un audio en el que mudamente se ve la escena denunciada como delictiva. No se pudo terminar todo el juicio por lo avanzado de la hora. Eran las 6.30 de la tarde y, siendo viernes, cada quien quería descansar. Los servidores públicos tenemos derecho al descanso y la jornada laboral ya había terminado dos horas antes.

Los magistrados discutimos la programación de la continuación de la audiencia. El lunes decía la directora de debates. El asunto es que, hay que respetar las actividades ya agendadas y, bajo el acuerdo previo de que los martes y jueves son dedicados a los procesos de competencia colegial, decidimos que la actividad procesal continúe el martes en horas de la tarde. Esperamos que ese día, si los acusados nos cambian de parecer, los podamos escuchar tal como han pedido y, luego de ello, los alegatos de las partes, para finalmente tener una sentencia.

El proceso inmediato pretende una inmediata sentencia, si; empero se requiere no sólo un mandamiento legal, sino también infraestructura y personal suficiente para que se logre en los hipotéticos tiempos que la ley prevé. El mismo problema se presentará en las competencias de los juzgados unipersonales, en particular en aquellos donde la tarea de atender los procesos inmediatos se adiciona a la labor de todos los días a través de la mágica expresión “en adición a sus funciones”. Pretender que el juez penal peruano se convierta en un superhombre con vocación de héroe, le exige al Estado que cuando menos se haga cargo de su salud mental, y como sé –de anticipado- que el Estado no está dispuesto a atenderla, tampoco estoy dispuesto a ponerla en riesgo.

El próximo martes 09 continuará el juicio en mención. Esperemos sea suficiente para tener una sentencia.