SAUL CANTORAL: LA JUSTICIA EN OTROS FUEROS*

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
El 10 de julio pasado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expidió sentencia favorable a los deudos de Saúl Cantoral Huamaní y en contra del Estado Peruano. Saúl Cantoral, al tiempo de su muerte, se desempeñaba como Secretario General de la Federación Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos y Siderúrgicos del Perú. Su desempeño como líder sindical le valió la reticencia tanto del gobierno de aquellos días, como de grupos paramilitares y grupos subversivos.
La primera oportunidad fue en agosto de 1988 y, según sus expresiones el secuestro y maltratos padecidos deben ser atribuidos al grupo paramilitar Rodrigo Franco. En diciembre de ese mismo año fue amenazado de muerte por el grupo terrorista Partido Comunista del Perú – Sendero Luminoso. En los dos primeros meses del año siguiente las amenazas provinieron por parte del grupo paramilitar Rodrigo Franco, ligado, según versiones periodísticas, al gobierno aprista de aquellos días. Las amenazas contra su vida e integridad personal estaban relacionadas con el liderazgo que estaba desempeñando durante las huelgas nacionales mineras de aquellos años y, gracias a los medios de comunicación tan grave situación de riesgo era conocida públicamente, inclusive por el Estado.
El 13 de febrero de 1989, en horas de la noche, fue secuestrado y, horas después, aproximadamente a las 23.30 horas fue hallado muerto en una playa de estacionamiento del parte zonal Wiracocha. Se halló junto con él, el cuerpo de Consuelo García Santa Cruz. Según el informe de la Comisión de la Verdad, tal hecho es atribuible al grupo paramilitar Comando Rodrigo Franco, el que “contaba con el apoyo de un reducido número de efectivos policiales miembros del GRUDE (Grupo de Dirección de Operaciones Especiales de la Policía) y de la DIRCOTE, actuando bajo el comando del Ministro del Interior” (Cfr. Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Tomo VII, sección 2.19). Siguiendo las expresiones de éste informe y de otros como el Informe de mayoría “Agustín Mantilla y su vínculo con el autodenominado Comando Democrático Rodrigo Franco” (informe de una comisión del Congreso de la República, expedido en junio de 2003) y el informe pericial realizado por el Equipo Forense Especializado del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público de agosto de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ligado al grupo paramilitar Rodrigo Franco con el Estado Peruano y, en consecuencia, encuentra responsable a éste de la violación de los derechos a la libertad personal y a la vida por la detención ilegal y arbitraria y muerte de Saúl Cantoral Huamaní.
Sin embargo, el asunto no sólo se reduce a la violación de derechos en la persona de Saúl Cantoral, sino que la forma como se le dio muerte y la inacción del Estado -por más de 18 años- en la investigación que dicha muerte merecía, para la Corte Interamericana ha producido grave violación de derechos humanos en los familiares del occiso, en la forma de afectación de la integridad personal. No se diga de otros derechos como el derecho a la verdad, de asociación y sindicalización, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Así mismo y más allá de las reparaciones pecuniarias a favor de los deudos de Saúl Cantoral, el Estado queda obligado a investigar de forma efectiva los hechos, identificar a los culpables y sancionarlos como corresponde, a publicar la sentencia expedida por la Corte Interamericana, reconocimiento público de la responsabilidad por las violaciones de derechos humanos advertidas, entre otras medidas.P.D.: Una extraña coincidencia: el gobierno que en otros tiempos permitió tan graves hechos, hoy tiene la oportunidad de enmendar y reparar. Que la voluntad de hacerlo no le sea escasa.

* Publicado en diario El Tiempo (Piura), en 15 de agosto de 2007.

EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER…

Laurence Chunga Hidalgo

Abogado
Cuando en 1991 el legislador nos ofreció el Código Penal vigente recogía en su art. 20 inc. 8 “está exento de responsabilidad penal en que el obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Sin embargo no es la única condición para liberarse de responsabilidad jurídico-penal. Entre otras: la inimputabilidad por incapacidad de comprender el delito o de dirigir su comportamiento en razón de lo jurídicamente relevante, por minoría de edad, actuación en legítima defensa o bajo la condición de estado de necesidad justificante. En resumen, el art. 20 recoge, tanto las denominadas eximentes de culpabilidad como las causas de justificación.

La primera de las mencionadas: “obrar en cumplimiento de la ley o del deber y el ejercicio de un derecho, oficio o cargo” se ubica como una causal de justificación. Según la doctrina, su objeto es la de integrar sistemáticamente todas las ramas del ordenamiento jurídico para preservar su coherencia y unidad, permitiendo que aquellas conductas típicamente delictivas dejen de serlo, justamente porque el derecho permite su realización (ausencia de antijuridicidad). El cumplimiento de deberes de función o profesión supone la necesidad del conocimiento de las “obligaciones específicas de actuar” propias de cada ejercicio funcional o profesional, incluyendo entre éstas a los médicos, policías, abogados, militares, jueces, fiscales, congresistas, etc. Es decir, es una norma genérica, amplia, aplicable a cualquier ciudadano en ejercicio de su profesión, oficio o función.

El pasado 22 de julio con la expedición del D.Leg 982 se ha modificado el art. 20 del Código Penal para incluir una nueva causal de justificación que reza: “está exento de responsabilidad penal el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”. Y nos preguntamos ¿Los policías y militares no estaban comprendidos en el inc. 8 antes citado? ¿Qué explica la dación de una norma tan particular y específica?

En los últimos tiempos, a consecuencia de la delincuencia común han muerto muchos policías, pero, también en razón de la conmoción colectiva generada por los conflictos minero-ambientales, han muerto algunos ciudadanos, la mayoría de ellos: campesinos, pobres y desatendidos en sus necesidades elementales por el Estado. Según Wilfredo Ardito, tales investigaciones se encuentran estancadas. No obstante, el Estado pretendería ofrecer “garantías” a los efectivos policiales y militares que contrarrestan la protesta social. La pregunta es ¿Una norma como la aprobada les presta seguridad para actuar con sus armas de reglamento? Hace algunos meses, el incumplimiento de normas reglamentarias de detención y la aquiescencia en las torturas le ha valido a algunos jefes policiales sean condenados por el delito de tortura; mientras que, en Ayacucho la detención ocho campesinos de la Comunidad de Chaca devino en arbitraria luego de que la intervención de algunas instituciones de derechos humanos y la Defensoría del Pueblo demostraran que no eran subversivos y, menos aún, hubieran participado en la muerte de cinco policías y dos trabajadores de ENACO en la emboscada de diciembre de 2006 en Ayna, La Mar, Ayacucho.

Por lo demás, la doctrina penal aún en ausencia de este nuevo artículo, señala la dificultad que supone la interpretación del denominado “cumplimiento de deberes funcionariales o profesionales” dado que se requiere conocer el conocimiento de las regulaciones administrativas de cada función o profesión; requiriendo este artículo penal una remisión a otras ramas del derecho que explican la actuación de los funcionarios y de los profesionales. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Policiales y Fuerzas Armadas, el uso de la violencia al momento de cumplir con su deber supone un principio elemental que es el de la “menor lesividad posible”, empleando racionalmente la fuerza para el cumplimiento de la obligación, lo que exige un juicio de ponderación, proporcionalidad y adecuación en cada circunstancia concreta.
Dada la nueva norma, preguntamos: ¿Qué significa “el uso de sus armas en forma reglamentaria”? ¿Cuál es el arma de reglamento? ¿Una pistola, un revolver, un FAL, un lanzagranadas? La ley penal no lo dice y no sé si alguna otra lo especifique con claridad. En consecuencia, al igual que el inc. 8 del art.20, la modificatoria sigue remitiéndonos a otras ramas del derecho. Pareciera, por tanto, que la nueva ley no lograr asegurar las intenciones de quién la dio; por el contrario, posibilita que otros funcionarios o profesionales, en mérito al derecho a la igualdad, puedan exigir que en la próxima dación de potestades legislativas a favor del Ejecutivo, éste emita un decreto legislativo en la que mencione la profesión o función pública con la que sirven a nuestra nación*.

*Publicado en diario "El Tiempo", Piura, 31 de julio de 2007.

Pluralismo Jurídico en el Perú

Laurence Chunga Hidalgo

Abogado

Tal como se reconoce en el artículo 149º de la Constitución Política del Perú, en la vida interna de las comunidades campesinas existe una organización jurídica que, desde sus tiempos originales, envuelve todas las relaciones en las que se halla inmersa la comunidad. Incluye desde la individualidad de cada comunero hasta la comunidad como un ente colectivo, interrelacionando en el medio, las relaciones familiares, culturales, económicas, sociales y políticas de todos sus miembros. Esto hace suponer, la existencia un ordenamiento jurídico que responde a la identidad cultural de las comunidades, que regula todos los aspectos en los que éstas se hallan inmersas, adecuándose a su propia racionalidad y rango de valores y que puede, perfectamente, ser considerado como derecho comunal consuetudinario.
Este derecho comunal consuetudinario conceptualizado como el “conjunto de normas jurídicas de observancia general, originadas en la costumbre y la tradición, que tiene por objeto la regulación de las interrelaciones familiares, sociales, económicas y culturales en que se halla inmersa la comunidad campesina atendiendo a su propia racionalidad y cosmovisión”. En el término “regulación de interrelaciones culturales” queremos insertar la comunicación existente entre el derecho de la comunidad campesina y el derecho “ordinario”. No se puede negar, que normas publicadas en el diario oficial El Peruano han sido comprendidas en el derecho comunal, pero más que como una asimilación o reconocimiento de la autoridad de las mismas, se incorporan como un mecanismo de preservación de la comunidad frente a ellas.
De lo dicho, ¿podríamos afirmar que en el Perú existe un pluralismo jurídico?. Pareciera que existen dos ordenamientos jurídicos distintos: uno positivo emanado del Estado, quien se arroga la potestad legislativa de forma exclusiva y, otro, que responde a una estructura racional distinta de la anterior y que tiene en la costumbre su principal fuente y en el que se insertan normas no necesariamente jurídicas sino también reglas éticas, religiosas y hasta “irracionales”[1], desde nuestra perspectiva cultural. Antes de dilucidar esta disyuntiva, es necesario determinar qué entendemos por “pluralismo jurídico”. De modo genérico, se entiende por tal a “una situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo espacio social”[2]. Yrigoyen define el concepto con más detalle y afirma que el pluralismo jurídico es “la existencia simultánea –dentro del mismo espacio de un Estado– de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas, geográficas, políticas o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores sociales”[3].
Con un concepto así planteado, desde la perspectiva iuspositivista, no podríamos negar que hay dos ordenamientos jurídicos que responden a parámetros culturales diferentes, con su propia prelación de fuentes, con distintos agentes productores, con diversas formas de procedimiento y hasta con sujetos de derecho diferentes; sin embargo, no es suficiente. El derecho, más que una expresión formal, es un producto social creado por el hombre para satisfacer sus necesidades de convivencia social en la que la ley o la costumbre son sólo medios por los que discurre y se expresa el derecho. Como afirma Coterrell “La vida social tiene su propia dinámica; el derecho (...) no posee existencia independiente, sino que refleja dicha dinámica social. Está profundamente enraizado en los procesos de desarrollo social, siendo virtualmente impotente para alterarlos” [4]. Así el derecho es expresión de las reglas del mutuo intercambio en la competitividad social. Para las consideraciones conceptuales, no importa el modo o medio utilizado, sino el origen y la finalidad: la sociedad y la resolución de sus conflictos, y así, al derecho consuetudinario poco le importa tener que recurrir al derecho emanado del poder legislativo si con ello sabe que resuelve las situaciones difíciles al interior de las comunidades, o el derecho emanado de los órganos estatales recoge instituciones consuetudinarias, si con ellas interpreta el sentir de parte de la sociedad nacional, contribuyendo de ese modo al orden, unidad y cohesión social. Por lo tanto, no puede afirmarse que entre el derecho ordinario y el derecho comunal existan posiciones paralelas u opuestas; por el contrario, el derecho comunal, en la medida en que se enriquece con las experiencias vividas a través del tiempo, va incorporando patrones propios de la cultura urbana; así, en la resolución de conflictos se ha introducido la escritura y el idioma castellano. No basta la decisión de la asamblea comunal, sino que, a efectos de darle solemnidad al acto y exigir el cumplimiento de lo mandado, se levanta actas de los acuerdos, una formalidad que no existía en los ayllus prehispánicos y que, probablemente, se ha introducido bien entrada la República. A nuestro entender, y dada la práctica previa a la dación de la actual Constitución, la escritura y el castellano se “reciben” con el objeto de que dichas actas sean reconocidas como tales por el derecho ordinario o para no distinguirse de éste.
La recurrencia, por parte de las comunidades campesinas, al derecho estatal sólo se efectúa en caso de “extrema necesidad”; cuando el conflicto se agrava. Esto no significa la negación del derecho "ordinario", por el contrario, se acepta de forma íntegra, aunque sólo cuando sus propios mecanismos de control social ya no dan resultado, del mismo modo que, el derecho "ordinario" ha hecho expreso reconocimiento de las formas propias comunales de posesión y propiedad de la tierra. Esta interacción socio-cultural no permite distinguir con claridad los límites de uno u otro “ordenamiento”, por lo que antes de hablarse de “ordenamientos jurídicos aislados” debería hablarse de “campos sociales semi-autónomos”, los que se caracterizan por dos elementos principales: su capacidad de crear normas y la suficiencia para inducir o forzar la conducta de sus miembros en base a dichas normas, sin importar si dichas normas responden directamente al orden jurídico estatal o si operan de manera semi-autónoma con respecto al derecho del Estado[5].Finalmente, ¿podría hablarse de pluralismo jurídico en el Perú, cuando, justamente el art. 149º de la Constitución reconoce como parte del ordenamiento nacional al derecho consuetudinario de las comunidades campesinas? Precisamente es por este artículo que se niega que exista un derecho "oficial" y un derecho paralelo e “informal”. Existe un único orden jurídico nacional en el que se integra el derecho consuetudinario, de peculiares características, que regula la vida social de las comunidades campesinas, las cuales actúan como “campos sociales semi-autónomos”. En todo caso, parafraseando a Griffiths, podría decirse que el Perú es un Estado con un sistema jurídico “plural”, en el sentido que “el soberano” dirige distintos cuerpos jurídicos a diferentes grupos de la población, variando según la región, etnia, religión, etc., y cuando estos “regímenes legales paralelos” son todos dependientes del sistema jurídico nacional. La unidad de nuestro sistema jurídico nacional no se funda en las diferencias culturales ni en la semejanza de las fuentes materiales que producen ambos derechos –el positivo-legalista y el consuetudinario– sino en la derivación de una misma norma fundamental que los reconoce y en la realidad nacional que lo permite.
[1] La consideración de que los fenómenos naturales son sanciones que se explican y responden a una violación de normas jurídicas, es una reflexión que en la cultura occidental no tiene cabida.
[2] MERRY, Sally Engle, “Pluralismo Legal” en Law and Society Review, Vol. 22, Nº 5, 1988. (Traducción de Eduardo Castillo, Rosa Kong y Martín Moscoso para el curso de Sociología del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú), p. 2.
[3] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Un Nuevo Marco Para la Vigencia y Desarrollo Democrático de la Pluralidad Cultural y Jurídica. Constitución, Jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario, CEAS-Desfaciendo Entuertos, Lima, 1995, p. 5.
[4] Cfr. COTTERRELL, Roger, Introducción a la Sociología del Derecho (Versión española a cargo de Carlos Pérez Ruiz), Ariel, Barcelona, 1991, p. 32.
[5] Cfr. MOORE, Sally Falk, “Law and social change. The semiautonomous social field as an appropiate subject of study”, en Law and Society Rewiew, Nº 07, pp. 722.

La muerte de un Presidente...

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado y Aprendiz de historiador
“... un individuo, rompiendo la fila de gendarmes que abría calle al costado izquierdo, se abalanzó sobre el automóvil presidencial, seguido a pocos metros de distancia por dos gendarmes y un civil. El agresor se apoyó con la mano izquierda en la capota y, con un revolver, disparó a quemarropa por la espalda del Presidente...”
Así cuenta el maestro Jorge Basadre el trágico episodio de la muerte del Presidente Sánchez Cerro. Luis Miguel Sánchez Cerro nació en Piura el 12 de agosto de 1889 en medio de una familia de clase media que supo formar en él los sentimientos de lealtad, honradez y amor por la patria; valores que se acrisolaron en su alma en la medida que los cultivaba en su azarosa vida militar y política.
Había llegado a la presidencia de la república a la cabeza de la Junta Militar de Gobierno instaurada después del 22 de agosto de 1930, fecha en que, apoyado por los militares asignados al cuartel de Arequipa, se subleva en esta ciudad contra el régimen de Leguía. Aquí se daría lectura al “Manifiesto de Arequipa”, justificación doctrinaria realizada en lírico leguaje por quien más tarde también presidiría los destinos del país: José Luis Bustamante y Rivero. Entre los más célebres párrafos de éste manifiesto se afirma: “Haremos de la honradez culto nacional; por eso perseguiremos sin dar tregua hasta en sus últimos refugios, a la banda de rapaces que, enseñoreaba hoy en la administración pública, ha amasado y amasa fortunas a costa del erario, obligando a devolver los dineros detentados y sancionando ejemplarmente los delitos. Acabaremos para siempre con los peculados, las concesiones exclusivistas, las malversaciones y las rapiñas encubiertas...”. Enrique Chirinos Soto, en su Historia de la República, cita a Bustamante y Rivero: “El pronunciamiento que acaba de efectuarse en Arequipa no es la obra de un partido, ni la hazaña de un grupo, ni la audacia de un caudillo; es la expresión genuina de un anhelo nacional, fervoroso y unánime, largo tiempo reprimido por la tiranía, pero convertido hoy, al fin, en realidad...”.
Después del levantamiento de Arequipa, en la madrugada del 25 de agosto, Leguía dimite ante una Junta Militar de Gobierno dirigida por el General Manuel María Ponce. Sánchez Cerro, el 27 de agosto, desde el mismo Arequipa, constituye su propia Junta Militar de Gobierno y desconoce al General Manuel M. Ponce, para luego dirigirse a Lima en avión y, asumir el mando. Es recibido por una multitud apoteósica. Días después la Junta Militar de Gobierno es reconocida por D.L 6893 del 03 de octubre del 1930 en el que se otorga las atribuciones constitucionales de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y le concede a su jefe la calidad de Presidente de la República y Presidente del Consejo de Ministros.
No obstante, dados sus aciertos y desaciertos, muy pronto se hace graves enemigos, políticos y militares, que, lograron su dimisión el 1 de marzo del 1931. Según Basadre fue un hábil gesto que hizo que en las multitudes perdurara una honda devoción hacia él, intacta o incrementada, al punto que “gran cantidad de gente humilde solía quedarse parada frente a su balcón después de que se había retirado de él”.
Después de tres meses en Europa, el 03 de julio desembarca en El Callao para postular en las elecciones del 11 de octubre 1931 encabezando al partido “Unión Revolucionaria”, partido de tendencia nacionalista y antilegiísta que congrega a sus amigos más cercanos y que finalmente lo celebra ganador con 152,062 votos, frente a los 106,007 votos de Haya de La Torre del partido aprista. Su gobierno duró sólo dieciséis meses hasta su muerte, y estuvo marcado por el signo de la violencia creada por sus opositores, quienes no reconocieron su legítima elección, dando lugar así, la dación de la llamada Ley de Emergencia que, terminaría con el desafuero de los parlamentarios apristas, los que finalmente fueron desterrados.
Dicha violencia llegó a su punto más alto con su muerte, precedida por un atentado cuando Sánchez Cerro participada de la misa en una iglesia de Miraflores el 06 de marzo de 1932. A pesar de la gravedad de las heridas, Sánchez Cerro tan pronto como pudo reinició sus actividades y, el 09 de abril del año siguiente promulga solemnemente la nueva Constitución Política del Perú. El 30 de abril después de presenciar un desfile en el actual Campo de Marte –en aquellos días Hipódromo de Santa Beatriz- se desplazaba en un automóvil Hispano-Suizo en medio de los aplausos de la multitud que lo vitoreaba y, sin presagiar el peligro, el vehículo presidencial se movía lentamente cuando fue disparado por Abelardo Mendoza Leyva, –miembro de partido aprista– con una pistola marca Browning automática y casi nueva, quien también murió en el atentado. Las heridas, dice Basadre, fueron de necesidad mortal . Su deceso se produjo a la una y diez de la tarde, al parecer víctima de una intensa hemorragia interna en la región precordial.
Del peritaje balístico se supo de la existencia de ocho impactos en el auto presidencial: tres en el espaldar del asiento del presidente Sánchez Cerro –y que impactaran en él– y cinco en la capota. Además se señaló de que por lo menos cuatro personas habían disparado. No se supo quienes. Dicho atentado puso fin a la vida de un piurano notable, leal con los suyos, implacable con sus enemigos, valeroso en su actos de milicia y enérgico en los de gobierno; de quien su ciudad natal solo conserva su nombre en una avenida y en un puente que cruza nuestro veleidoso río, en el que, probablemente, nuestro presidente correteo hace ya un siglo.

El Derecho al Medioambiente Sano

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
En 1950, la Asamblea General de la ONU propuso a las naciones y organizaciones interesadas la celebración del Día de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de cada año; fecha en que se cumplía el segundo aniversario de la aprobación de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos". En este documento, aún cuando no hace expresa mención a los derechos colectivos o de tercera generación, en el artículo 1º se hace referencia al principio que los inspira, la fraternidad: "Todos los seres humanos… deben comportarse fraternalmente unos con otros".
Desde el concepto de la fraternidad humana recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los hombres, de forma individual y/o colectiva, tenemos derecho a la paz, derecho al desarrollo, derecho al patrimonio común de la humanidad, derecho a la asistencia humanitaria, derecho al medio ambiente sano y, finalmente, como se expresa en el art. 28º del mismo documento, derecho al aseguramiento de la efectiva realización de los derechos humanos mediante mecanismos internacionales. En nuestro entender, éste último derecho no sería necesario si efectivamente cada Estado respetara a cabalidad los catálogos de derechos humanos con que se inician sus respectivas constituciones.
Así, en el Perú, no se recurriría, ni siquiera como teórica probabilidad, a los tribunales internacionales si es que el Estado tuviera presente que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad" (art. 1º de la Constitución Política del Perú) es el principio que inspira su actuación. En el específico caso del derecho "a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida", reconocido en el art. 2º inc) 22 de la Constitución Política, con el objeto de garantizar su plena realización, le corresponde al Estado, según lo manda taxativamente los arts. 67º y 68º de nuestra Carta Magna, determinar la política nacional del ambiente y promover la conservación de la diversidad biológica, de las áreas naturales protegidas así como de la explotación sostenible de los recursos naturales. Dichas obligaciones deben realizarse a la luz del art. 1º, ya mencionado, en tanto que su realización garantiza, en último término, el derecho a la vida de los seres humanos; de allí que bien se podría afirmar que carece de sentido declarar -como fundamental derecho- el derecho a la vida si con la irracional explotación de los recursos naturales -menciónese minerales, bosque seco, bosques amazónicos, biodiversidad marina- ponemos en peligro la vida y la salud de la humanidad en general, y de la comunidad local en particular -llámese regiones, departamentos, comunidades campesinas y/o nativas-. El respeto del derecho al medio ambiente sano requiere de políticas estatales que garanticen el mantenimiento de aquellas condiciones de la naturaleza que permitan preservar las condiciones de existencia de la vida humana.
Sin embargo, el Estado no es el único sujeto obligado a respetar y promover el equilibrio medioambiental, sino que los particulares también tiene responsabilidad en el cuidado del mismo, puesto que la inobservancia del derecho es la afectación del derecho de las generaciones futuras, es decir de nuestros descendientes, como bien se afirma en el principio 3 de la "Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo".
Al decir "particulares", habría que distinguir entre aquellos que podemos considerarnos "sujetos pasivos del derecho" y aquellos otros que, por razones económicas y de políticas de "desarrollo", se dedican a la explotación de los recursos naturales. A éstos les corresponde el respeto del derecho a la vida de los primeros, entendida la vida, no sólo como condición de existencia biológica, sino también como modus vivendi, como realización efectiva de una forma de vivir, lo que implica el respeto a la identidad y a la cultura de las personas, el respeto al libre desarrollo y bienestar de los individuos, derechos, todos ellos, reconocidos por nuestra Constitución en el art 2º incs. 2 y 19.Por tanto, no basta con asegurar que la explotación de los recursos naturales permita ingresos al tesoro público, no es suficiente, en la aplicación de las técnicas de la explotación extractiva, cumplir con los estándares internacionales de calidad; por encima de ello, es requisito indispensable -para asegurar la fraternidad de todos los hombres, intención de la Declaración Universal de los derechos Humanos- el respeto de todos los derechos humanos, incluso de aquellos que parecen insignificantes como el derecho al medio ambiente sano.

El Derecho al Nombre. El Caso de los Hijos "Matrimoniales"

Laurence Chunga Hidalgo.
Abogado
Hace unos días, a propósito de las personas que carecen de documentos de identidad, hacíamos anotaciones respecto de la afectación del derecho al nombre cuando en una relación extramatrimonial, uno de los progenitores negaba el reconocimiento del menor ante el registro civil correspondiente. Sin embargo, si bien en el caso de los hijos matrimoniales no existen los problemas anotados, esto no significa que no puedan deducirse algunas situaciones embarazosas que hagan peligrar el derecho que justifica estas líneas.
En mérito a los deberes de cohabitación y de mutua fidelidad de los esposos, los hijos nacidos dentro del matrimonio o, dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del mismo, “tienen por padre al marido”, dice el art. 361° del Código Civil: en una relación matrimonial, se PRESUME que el hijo es del marido. Entonces ¿Qué ocurriría con aquellos hijos que nacen de una relación sexual con persona distinta al esposo? El caso es el de la mujer adultera o de aquella que hallándose separada del esposo, “rehace” su vida con otro varón.
Cuando ocurre esta situación, el art. 363° indica que, la persona que tiene la condición jurídica de esposo puede negar, en vía judicial, la paternidad dentro de los noventa días posteriores al nacimiento. Lograda esta “negación de paternidad”, recién el verdadero progenitor puede inscribir a su hijo como tal. Pero... ¿Qué ocurriría –como que de hecho ocurre- si aquél no acude a la vía judicial para negar la supuesta paternidad? Por imperio de la ley, el menor quedaría registrado como hijo del esposo y no del verdadero padre. ¿Se afecta el derecho a la identidad? Evidentemente. Más todavía, cuando la posibilidad de la negación de la paternidad es un derecho exclusivo del esposo, según el derecho de familia peruano.
En los hechos, las respuestas son distintas: 1.- La mujer podría declarar como padre de la criatura al esposo, aún cuando sepa que no es el progenitor. 2.- La mujer y el progenitor, engañando al funcionario del Registro Civil, declaran la maternidad y paternidad verdaderos del hijo. 3.- La mujer y el progenitor, ante la ausencia de negación judicial de paternidad del esposo, se ven imposibilitados de inscribir al niño como hijo suyos. 4.- La mujer –por poseer apellido de casada en su DNI- se ve imposibilitada de declarar al verdadero progenitor, aun cuando éste tenga la voluntad del reconocimiento. Exceptuando la segunda posibilidad, todas las respuestas niegan el derecho al nombre que proclama el art. 19° del Código Civil a favor de todas las personas. Esta negación, deviene, por tanto, en afectación de la “verdad histórica personal” de los hijos, contradice la objetividad que supone la filiación consanguínea, altera las relaciones familiares al insertar sordamente a una persona en el seno de una familia que no es la suya y, en último término, niega al niño la posibilidad de sostener, jurídicamente, a sus padres verdaderos.
Entonces, ¿Cómo salvar el derecho al nombre y a la identidad de los hijos en esta particular situación? En una sociedad modelo, el problema no ocurriría si el deber de mutua fidelidad conyugal no se resquebrajara o si las parejas acudieran a la autoridad jurisdiccional para la disolución del vinculo matrimonial al momento de separarse –del mismo modo que cuando decidieron vivir juntas se presentaron al funcionario municipal para que las uniera–. Lamentablemente no ocurre, y, en nuestro particular entendimiento, parte de la solución es que el derecho de negar judicialmente la paternidad, –que por mandato del art. 367° del Código Civil, corresponde sólo al marido (y a sus herederos en caso de que muriera dejando el juicio iniciado)–, se extienda, en determinadas circunstancias y de forma conjunta, a la madre y al varón interesado en la paternidad del neonato. De este modo, la negación de la paternidad, no quedaría sujeta a la sola voluntad y/o posibilidades (requerimiento de voluntad para iniciar un proceso judicial y solvencia económica y de tiempo para afrontarlo) del esposo, sino que posibilitaría que el progenitor responsable, pueda ejercer su paternidad de forma plena y sin limitaciones, luego de quebrar una “presunción” legal que –en los hechos- no tendría asidero. De esta forma se garantizaría, además, el libre desarrollo integral, físico, psíquico y moral y el derecho a la identidad de las personas procreadas y nacidas en tan inusitadas circunstancias.
Para justificar la posibilidad de accionar la negación de la paternidad por persona distinta al marido afectado, nuestra jurisprudencia, desde hace mucho, ha declarado que la presunción contenida en el art. 361°, de que el hijo matrimonial se presume del marido, “puede ser enervada mediante pruebas que demuestren que el hijo tiene padre distinto del esposo de la madre”. Entonces, ¿porque no permitir que persona distinta del esposo sea quien presente dichas pruebas?Para terminar, líneas arriba hemos anotado que una de las soluciones que ocurren en la vida diaria es que “la mujer y el progenitor, engañando al funcionario del Registro Civil, declaran la maternidad y paternidad verdaderos del hijo”. Si bien, se logra establecer los apellidos verdaderos del hijo, debemos indicar, para no inducir a error, que esta solución es precaria, dado que el engaño supone fraude a la ley y, en consecuencia, dicha acta de nacimiento es pasible de declaración de nulidad. No somos participes de su realización como satisfacción al problema aunque somos testigos de su oportunista utilización.

El Derecho a los Alimentos y el Delito de "Omisión a la Asistencia Familiar"

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
La tipificación de las deudas alimentarias como delito, contenida en el art. 149º del Código Penal peruano, se justifica en la afectación del derecho a los alimentos que reconoce el art. 472º del Código Civil y el art. 92º de la Ley 27337, Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, derecho que a su vez se fundamenta en el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la salud y en el deber de los padres de alimentar a sus hijos, derechos y deber reconocidos en los arts. 2º inc 1, 6º y 7º de la Constitución Política del Perú.

Sin embargo, a más de uno podría resultarle sorprendente tal delito cuando la misma Constitución Política afirma la imposibilidad de aplicar la pena privativa de libertad por deudas asumidas e impagas: ¿No es acaso la deuda alimentaria una especie del tipo genérico deudas? ¿Por qué si no existe penalidad en el género sí se aplica en la especie?. En nuestro entender dicha penalidad se explica en dos razones: la primera, la afectación directa de un derecho fundamental de la persona en tanto que se pone en riesgo su salud y su integridad, y en último término, su vida; más aún si el afectado es un persona menor de edad, incapaz de valerse y de ejercer por si mismo sus derechos y obligaciones y; la segunda, porque –como afirma la jurisprudencia– se castiga el acto doloso del obligado de sustraerse de la obligación, no obstante estar en condiciones de acudir con los alimentos solicitados.

Al amparo de este segundo fundamento se justifica una penalidad mayor cuando el agente, el obligado a los alimentos, simula otra obligación alimenticia o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo. Esto pone en evidencia la perversidad que motiva sus actos, los que, según nuestro legislador, requieren ser castigados.

En la práctica jurisprudencial, el genérico “deber de los padres de alimentar a sus hijos” ­–contenido en el art. 6º de la Constitución Política– se realiza y cumple sólo si el juzgador en la vía civil ha determinado el monto (cuánto tiene que pagar), el modo (en dinero o especie, determinada o porcentual) y la temporalidad (diario, semanal, quincenal, mensual) de la obligación alimentaria. La obligación así establecida y el incumplimiento de la misma son requisitos para poder recurrir a la vía penal y denunciar el delito de omisión a la asistencia familiar (inobservancia de la obligación de prestar los alimentos), la que, en caso de continuar, daría lugar a una sentencia judicial con pena privativa de la libertad (encarcelamiento) para el obligado incumplido. Es decir, no se puede denunciar por delito a la omisión a la asistencia familiar si, primero, no existe resolución judicial que ordene el pago de una pensión alimenticia y, segundo, que el obligado esté haciendo caso omiso a dicho mandato judicial.

Entonces: ¿qué hacer si el obligado -al conocer de una demanda por alimentos- renuncia al trabajo para sustraerse de la obligación y/o huye de su domicilio ordinario, sin contestar la demanda?. Si aplicamos de forma apática y displicente las normas procesales, se diría que el proceso de alimentos no se afecta porque continúa su curso declarando al demandado “en rebeldía”. En los casos concretos y de la vida diaria, en aquellos donde está en juego la subsistencia de los hijos ¿bastaría con la declaración de rebeldía? ¿de qué sirve “la rebeldía” si finalmente el obligado se encuentra fugado o ha perdido la remuneración necesaria para garantizar el derecho a los alimentos? En justicia, para el supuesto en mención, creemos que la declaración de rebeldía asegura la continuidad del proceso pero no el cumplimiento del derecho de los alimentistas.

Del análisis de la conducta del obligado, podría afirmarse el ejercicio abusivo de un derecho (el derecho de renunciar al trabajo y/o la libertad de tránsito a lo largo del territorio nacional) por cuanto pone en peligro los derechos de otro u otros (el derecho a los alimentos propio de los alimentistas y, con éste se arriesga el derecho a la integridad y el derecho a la salud) y, en tanto constituye elemento probatorio suficiente que permite afirmar que el posible obligado a la pensión alimenticia intenta evitar la acción de la justicia, creemos, se justificaría la posibilidad de que, de forma paralela al seguimiento de un proceso civil para determinar el monto y el modo de la obligación, sea posible el seguimiento de un proceso penal por omisión a la asistencia familiar.

Si miramos el tipo penal en el art. 149º del Código Penal, se afirma “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una «resolución judicial, será reprimido...»” entonces, podría asumirse que la propuesta que se formula no tiene fundamento porque falta un elemento objetivo del tipo: la resolución judicial; pero si en la demanda se argumenta, conforme lo indican los arts. 674º y 675º del Código Procesal Civil, “necesidad impostergable” de lo solicitado al amparo de la “prueba aportada” (consistente en la probanza de la indubitable relación familiar), se logrará que el juzgador ordene mediante “resolución judicial” una asignación anticipada, que no es otra cosa que “la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. Dicha asignación, ordenada mediante “resolución judicial”, cumpliría con el elemento objetivo del tipo penal, justificándose así la posibilidad de la denuncia por omisión a la asistencia familiar, agravada por el ejercicio abusivo del derecho, líneas arriba indicado. Y... ante el temor de la imposición de la prisión como pena por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, el deudor evasivo desistirá de su omisión -así como de la realización de actos abusivos en el ejercicio del derecho que no hacen más que agravar su situación- y con ello se habrá salvado el derecho a los alimentos de los alimentistas, cumpliéndose así el intimidante enunciado constitucional, art. 2º inc. 24. lit. c: “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.