Preso

Era agosto de 2008, tres hombres conversaban en las afueras de una casa en uno de los tantos caseríos tambograndinos… Era de madrugada y, acompañaban el féretro de un muy querido vecino… Otros tres, ebrios a causa del cañazo con el que se enfrentaban a la noche fría, roncaban sentados en sus respetivas sillas. Uno de los que aún se mantenían despiertos, advirtió en la lejanía el movimiento de una luz que prontamente reconoció como el de una linterna. Encendida hizo movimientos y, se apagó. El hombre, pese a notarlo, no le tomó importancia. Eran ya casi las tres de la madrugada y quizá algún vecino se habría despertado y se encontraba de camino hacía algún otro lugar… Quizá se dirigía a su parcela para regar... quizá.

Pasaron unos minutos y, la linterna volvió a encenderse y, repitió los mismos movimientos en medio de la obscuridad nocturna. Estaba en el mismo lugar. El hombre, como dicen mis paisanos, “entró en sospechas”; es decir, le pareció extraño que el caminante no se moviera del lugar. Muy quedamente, le indicó a su compañero la ocurrencia y ambos decidieron enfrentarse a la noche, a su negrura, a su miedo. El valor que te ofrece un cuerpo “licoreado” y un par de chicotes en la mano derecha de cada quien, les permitieron decidirse por verificar de que iba el asunto. “Si son maleantes, no vale ir directamente… si están ‹armaus›, puede que nos pringuen y hasta nos pueden joder”, dijo uno. Así que, con la advertencia, hicieron como que ingresaron a la casa y, dieron una larga vuelta para sorprender al luminoso y desconocido acompañante, que desde una distancia aproximada de 800 metros se alumbraba a sí mismo, o quizá le hacía señales a algún otro lejano. 

Los cálculos de los avenidos investigadores, les permitían inferir que el sujeto se encontraba muy cercano a una via carrozable. Muy silenciosos se aproximaron por el lado opuesto y advirtieron unos bultos –quizá una sacas que contenían probablemente sogas- muy pesados. Mientras se acercaban las señales se volvieron a repetir hasta tres veces… No era uno, el que estaba con los bultos, eran dos. A pesar de la noche y advirtiendo que alguien se acercaba, decidieron huir… “vamos carajo, viene gente”, dijo uno de los forajidos y, se oyeron las fuertes pisadas de dos gentes que corrían. En el silencio de la noche, hasta el quiebre de las ramas producidos por las pisadas se escuchaban; la obscuridad solo les permitía imaginarse la polvareda que levantó con la huida. Los hombres, temerosos todavía, aunque con menos riesgo por el abandono, revisaron el contenido... Era una cantidad considerable de cables de tendido eléctrico, de esos que se usan para la alta tensión. Descubrieron a pocos metros de lugar, ya muy cercanos a la trocha, dos sacos adicionales, de mayor tamaño y, de considerable peso. Era un hurto… Un hurto, a este tiempo, frustrado. 

Se sentaron cada quien sobre uno de ellos y, mientras conversan muy calladito sobre qué hacer… escucharon en el silencio de la noche el ruido de una moto… “Carajo. Es el mototaxista que esperaban para llevar el cargamento”. Se escondieron aunque sin necesidad de mucho por la obscuridad… No traía luces. Se apagó el motor. Silencio total. Unos minutos después, el conductor encendía una linterna y hacía las mismas señales que delataron a los autores… Esperaron. Luego de escaso tiempo adicional, se acercaron, diciendo “aquí vamos, aquí vamos”. Usaron voces susurrantes para no permitir las sospechas del tercero. Al advertir que no eran quienes esperaban, el conductor intentó huir. Era un vecino del caserío aledaño. “No te vayas carajo…” dijeron mientras le cruzaban un par de fuetazos por las costillas… “¿Qué haces por aquí?”, le inquirieron. Nervioso no supo que decir y, luego de algunos balbuceos, contestó: “Se me ha quitado el sueño y, salí a orinar, pero me acordé que a la oracioncita estuve por aquí y, se me dio por zurrar por este descampado. No hallo mi billetera y quizás se me “haiga” caído por aquí. He venido a buscarla”. Le refutaron: “No seas cojudo hombre, tú estás con los abigeos de cables… so zamarro… pendenciero, carajo”. Negó y hasta se puso a buscar en las proximidades unas heces inexistentes y una billetera que, quizá guardaba en su casa. “Vamos hombre… no insistas”. Le hicieron arrancar el vehículo, y conducirse unos metros más adelante… Ya había otras personas. 

Al fuetazo, el hombre expuso fuertemente su dolor y, eso permitió la alerta a otros. Los silbidos de los incipientes investigadores, alertaron a los demás acompañantes del duelo y, ya había gente suficiente para acomodar las sacas encontradas…. El hombre suplicaba “no me lleven a la comisaría… que me castigue la ronda… no quiero tener antecedentes… por favor”. El fiscal, meses después, acusó por hurto agravado y aunque el muchacho siempre mantuvo su inverosímil versión: la de ir a buscar una billetera perdida; una regla de experiencia: nadie sale a buscar lo perdido en medio de la noche, la declaración de dos valientes vecinos y, la presentación –unos días después- del DNI por propio acusado, que supuestamente se encontraba dentro del billetera olvidada en el descampado, hicieron que se condenara al mentiroso. Nunca se pudo saber quiénes fueron los otros facinerosos, pero la empresa de energía eléctrica señaló que, aún faltaban dos paquetes de cables. Tampoco se sabrá si esa información era cierta, pero permitió que la condena se impusiera por delito consumado. 

Han pasado ya ocho años y, hace unas horas le abrieron las puertas del penal por cumplimiento total de la pena de privativa de libertad. Ha aprendido un nuevo oficio: la carpintería, labor que realizaba para matar el aburrimiento, pero mantiene su declaración de inocencia: no sabe quiénes eran los ladrones y añade que él no estaba con ellos. Añade que no le debe nada a nadie. En protesta, prefirió no pedir nunca ningún beneficio penitenciario, ninguno. Ni siquiera el de redención por el trabajo. No le parecía justo pedir nada a nadie y menos al Estado, que injustamente lo encarcelaba. 

Hoy alcanzó su libertad. Y lleva mucho resentimiento en el alma.

La comunidad de la prueba

En mis días iniciales de abogado litigante, en un expediente de alimentos, encontré una expresión muy mona: “por el principio de reversión de la prueba, los mismos que ofrece la parte contraria”. Defendía yo a la parte demandante, pero el abogado del demandado, con dicha frasecita le pedía al juez que nuestros medios de prueba también fueran suyos. No entendí el sentido y, el juez tampoco se pronunció de forma explícita sobre el pedido. Y empecé a copiar en cada oportunidad que podía: “por reversión de la prueba, hago míos los medios de prueba de la contraparte”. En realidad, tiempo después, advertí que el principio de reversión probatoria no está ligado a la posibilidad de apropiarme de los medios de prueba de otro. La reversión es una excepción a la regla general “la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. Tal excepción se sujeta al principio de legalidad.

Advertido el error, mi enunciado cambió: “Por el principio de comunidad de la prueba hago míos los medios de prueba de mi contraparte”. ¿Qué es el principio de comunidad de la prueba? En nuestra jurisprudencia, pese a que de ordinario se anuncia, no se tiene una definición específica; empero la doctrina reconoce dos posibilidades. Una definición amplia en la que se identifica al principio con la indisponibilidad de la prueba aportada al proceso, de modo tal que, en cuanto son admitidas por el juez dejan de ser de quien las ofreció para convertirse en “parte del proceso” y; otra tesis restringida, en la que se expone que, la comunidad de la prueba está ligada a los efectos de su actuación: los medios de prueba son de quienes los aportan, empero las consecuencias de su actuación puede favorecer a uno u otra parte. Como defensor de la primera tesis tenemos al profesor Florencio Mixan Mass, mientras que de la tesis restringida, el juez César San Martín Castro.

Nuestra legislación procesal penal no dice en absoluto nada sobre el tema; empero sí que, desde el modo como está regulada la adquisición, oferta, actuación y valoración probatoria podemos deducir qué debe entenderse por tal principio, al que, algunos denominan “principio de adquisición procesal”. El contenido de la acusación supone la oferta de los medios de prueba con la que se ha de sustentar, como aparece del art. 349 de la norma adjetiva; del mismo modo que, el acusado –y demás sujetos procesales- luego de conocer la acusación, en el plazo de ley, también están facultados para “ofrecer pruebas para el juicio” y; en ambos casos, la obligación es de señalar los motivos de la examinación y/o una reseña de los medios de prueba distintos a las de testigos y peritos. En otras palabras, cada sujeto procesal es responsable de su propia tesis y de los medios de prueba con la que pretende sustentarla. 

Tal hecho es así, al punto que, al tiempo de interrogar la norma expone: “corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes”. Éstas, las partes restantes, evidentemente, se sujetan a las reglas de la contrainterrogación. Es decir que, sus preguntas deben ser cerradas con la intención de contradecir la información que produjo la parte que lo ofreció mediante preguntas abiertas. En principio, su actuación no tiene como objeto conseguir más información, sino refutar la ya ofrecida. ¿Y qué ocurre si el declarante ha omitido decir algunos datos en razón a que la parte oferente no hace las preguntas necesarias justamente porque esta información no le sirve para su tesis? La contraparte, evidentemente, no puede hacer preguntas abiertas, salvo que… Es una regla básica del contrainterrogatorio. El “salvo que” anterior, solo es posible, si es que al momento en que se ofrecen los medios de prueba, la parte interesada también ofrece al testigo “como suyo”. De ese modo, el órgano de prueba se someterá a dos interrogatorios y a dos contrainterrogatorios. Adquiere relevancia una objeción básica del juego procesal: “Ud. no puede hacer preguntas abiertas a mi testigo”. 

Atendida dichas posibilidades, corresponderá concluir que, los medios de prueba lo son de quienes lo ofrecen hasta el momento mismo en que se actúan. Es parte de control a que se sujetan las contrapartes. Incluso, desde la perspectiva de que la parte es quien conoce las proposiciones fácticas de su tesis, es posible que a ese tiempo –de considerar ya probada, alguna o todas las propuestas- puede desistirse de seguir actuando prueba en razón a la impertinencia, dada la sobreabundancia de la misma. 

El asunto va más allá. El Código procesal penal estable una ordenación específica no sólo respecto del modo como ha de interrogarse a los órganos de prueba, sino que, en caso de que alguno no se presente a juicio, se establece como obligación, que en caso de necesidad de conducción compulsiva “quien lo propuso colabore con la diligencia”; lo que evidencia que, aquello de que “una vez aportadas forman parte del proceso y se destinan a producir certeza en el juez” tiene sus matices, que encuentran eco en la propia tesitura de nuestra legislación; lo que posibilita concluir, conjuntamente con el juez San Martin, que el principio posibilita como consecuencias fundamentales: a) La imposibilidad de la renuncia de la prueba ya practicada o ejecutada, b) La prueba trasladada conserva su valor, c) la prueba actuada en procesos conexos extiende su valor para el conjunto de procesos acumulados, d) el resultado de la valoración probatoria es de pertenencia del juez. 

Resaltamos la primera y última conclusión. La comunidad de la prueba, por tanto, puede ser alegada en juicio, a los efectos de beneficiarse de las consecuencias de la actuación probatoria sin perjuicio de quien ofreció el medio de prueba; empero, si la pretensión es adquirir para sí, tales pruebas, corresponderá sea alegada al tiempo en que se atiende el traslado de la acusación. Dígase, durante la etapa intermedia. Es mejor así, a que sorpresas durante el juicio.

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Libertad ciudadana y control jurisdiccional

La situación del ciudadano, de cara al proceso judicial penal, como regla general es la de padecerlo en libertad. La presunción de inocencia no se acaba frente a la decisión del fiscal de iniciar una investigación preliminar o proseguir con el juicio oral y, menos aún se agota cuando el acusador solicita una medida de coerción personal. La prisión preventiva, por tanto, no tendría por qué afectar el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo 9, numeral 3, expresa la excepcionalidad de la prisión preventiva sin referencia alguna a un adelantamiento de lo que podría ser la decisión final y, por el contrario, precisa que la libertad queda subordinada al hecho de que el acusado se someta a la actividad jurisdiccional, sea para que responda en el juicio, para la realización de diligencias procesales o, para la ejecución de la sentencia.

Si distinguimos que la libertad es la regla y la prisión preventiva la excepción, corresponde entonces decir que, el deber de motivación de la decisión judicial es de mayor exigencia cuando el juez decide afectar la libertad del acusado. Y aún en ese supuesto, se debe garantizar la atención del imputado en condición inocente. Hace bien la norma procesal en exigir que sea un juez el que evalúe la prisión preventiva y que otro distinto sea quien establezca su culpabilidad. Lo óptimo sería que, en la audiencia de juicio oral el juzgador no pueda distinguir entre quien tiene la calidad de compareciente y quien la condición de reo en cárcel con cautelar personal. En el país, lamentablemente, el juez de juzgamiento no sólo tiene la necesidad de ir hasta el penal para realizar los juicios de los procesados, sino que además debe preocuparse porque al vencimiento de la medida cautelar ya se tenga una sentencia. El solo hecho de concurrir a un establecimiento penal ¿no supone acaso la generación de un prejuicio en contra del ciudadano de quien se anuncia la presunción de inocencia?

El deber de motivar las decisiones judiciales es una obligación constitucional. El art. 139 inc. 5 señala que es un “principio y derecho” de la función jurisdiccional, “(l)a motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias”, pero de forma específica, lo anuncia como deber cuando se refiere a las restricciones de libertad, art. 2 de la Constitución: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. La motivación, en este caso, corresponde a la obligación de ofrecer una justificación o razones de la decisión asumida. No basta por tanto con su anunciación, sino que tal decisión tenga unas consideraciones que lo justifiquen. Según el Tribunal Constitucional, expediente 03943-2006-PA/TC, se reconoce hasta cinco formas de afectar el deber de motivación, aunque no todas son motivo suficiente para sancionar al juez que desatiende el deber. De hecho, pretender que el juez respete absolutamente la obligación de motivar sin posibilidad de resultados anómalos, presume de la existencia de jueces infalibles, empero, el error es una posibilidad en la actuación humana en razón a la contingente y limitada condición de nuestra naturaleza. ¿de dónde habremos de sacar ciudadanos infalibles?

Ante el reconocimiento de la posibilidad del error, la insatisfacción del deber de motivación judicial no siempre debe ser causal de sanción jurisdiccional. El Tribunal Constitucional, más allá de la tipología anunciada, considera que el contenido esencial del derecho supone la verificación de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, independientemente de la extensión de los argumentos, incluso aun cuando no se haga referencia pormenorizada de las alegaciones, tal como se colige del fundamento 3 de la sentencia en el expediente 268-2012-HC/TC. Desde allí, la R.A 260-2015 CEPJ señala que, califica como grave infracción administrativa la no-motivación total o parcial, en el sentido de ausencia de motivación o motivación aparente. La no motivación parcial se sanciona cuando supone la desatención de un presupuesto constitucional o legal de obligatoria atención para el caso concreto. El asunto es ¿Cuál es la diferencia entre la motivación inexistente y/o aparente y la motivación insuficiente?

Volvamos a la determinación de una prisión preventiva. Si el juez decide no concederla y, expuesto que, el Código Procesal Penal señala cuales son los requisitos copulativos para su establecimiento, bastaría con que el juez defina la inexistencia o deficiencia en la evaluación de alguno de dichos requisitos, para que el mantenimiento de la libertad del procesado quede garantizado conforme a la Constitución, pues de hecho, en sentido contrario al art. 2, inc. 24, lit. f), la motivación para estos casos corresponde justamente cuando se trata de la restricción de la libertad. Cuando se trata de respetar la libertad la exigencia del deber de motivación queda menguado por la sola consideración de que la libertad de los ciudadanos es el estandarte que ha de defenderse, incluso en los procesos judiciales, más todavía si con el respeto de tal derecho materializa el fin supremos de la organización estatal: la defensa de la persona humana. El Órgano de Control de la Magistratura ¿tiene claridad en el tema?

Hace algunos años, OCMA hizo visitas especiales a la gran mayoría de jueces penales para verificar el tratamiento de los beneficios penitenciarios. La decisión fue tomada por que en el Distrito Judicial de la Libertad los medios de comunicación advirtieron una especie de “puerta falsa” por la que “delincuentes” salían libres. Las visitas motivaron que se revisaran los procesos aquellos donde los jueces habíamos concedido los beneficios penitenciarios y, a partir de ellos se abrió investigaciones para determinar afectaciones en la argumentación y motivación de las resoluciones. El cuestionamiento que, en su oportunidad se efectuó es ¿Por qué sólo en los procesos pro-libertad? ¿Es que la motivación de las resoluciones no puede ser afectada en las resoluciones denegatorias? La respuesta, ahora se hace evidente. En nuestros días, el objeto de cuestionamiento de los medios ya no son los beneficios penitenciarios sino las prisiones preventivas y, como se podrá advertir de los últimos acontecimientos, la controversia se origina por el hecho de que en el entendimiento de los comunicadores sociales, toda prisión preventiva debe ser concedida y, cualquiera por el solo hecho de ser presentado en rueda de prensa por la Policía Nacional de Perú es ya merecedor de hasta la pena de muerte. Así como vamos, estamos a poco tiempo de convertirnos los jueces en meros tramitadores o mesas de parte entre el requirente de pretensiones punitivas y los medios de comunicación social. ¿Y el derecho-deber de los jueces de sujetarse tan solo a la ley y a la Constitución?

Prisión preventiva y juicio oral

La prisión preventiva, dice San Martín Castro, en su libro “Derecho Procesal Penal. Lecciones” editado por IPCCP y CENALES y recientemente publicado en noviembre de 2015, tiene dos fines: El primero, ante el peligro de fuga, asegurar que el acusado se sujete al proceso y; el segundo, ante el riesgo de obstaculización, evitar que el acusado oculte o destruya fuentes de prueba; consideraciones que son compatibles con el tenor del art. 268 inc. c) del Código Procesal Penal.

En los hechos ocurre que, aún sin que el Estado consiga materializar la prisión preventiva, es decir que el acusado se encuentra no habido, el Ministerio Público ha alcanzado los recaudos probatorios suficientes para ir a juicio, con lo que el juez de juzgamiento, dispone fecha y hora para la realización del mismo. El acusado, con la pendencia de la cautelar, no se presenta a juicio por el temor a la pérdida de libertad. El Ministerio Público, ante su inasistencia al juicio solicita se le declare contumaz y, con ello se da pie a nuevo mandamiento de captura. Por tanto, en un mismo proceso, el imputado se sujeta a dos tipos de órdenes de aprehensión: una orden de captura derivada del cuaderno en el que se dispuso la prisión preventiva (a cargo de juez de investigación preparatoria) y otra, una de conducción compulsiva, que corre en el cuaderno de debate (bajo la responsabilidad del juez de juzgamiento). ¿Qué sentido tiene ese doble mandato?

Hasta ayer, cuando un secretario me comentó el asunto me parecía razonable la figura, en tanto que se corresponde a dos mandatos distintos, expuestos por dos jueces diferentes y por situaciones totalmente heterogéneas. Empero si miramos el tema desde la perspectiva constitucional, el asunto no tiene sentido. No entraremos a debatir el tema de la excepcionalidad de las medidas de coerción, empero tienen tal naturaleza conforme se puede leer en la sentencia Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 07 de septiembre de 2004, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 106. Dice la Corte Interamericana que, tiene tal calidad, entre otros motivos, porque debe primar la presunción de inocencia como derecho fundamental de los ciudadanos en una sociedad democrática. Lo dicho expone, por un lado, la necesidad de asumir que el acusado no solo tiene derecho a que se presuma su inocencia, sino que –por otro lado- se le permita tener un juicio penal dentro de un plazo razonable. La pregunta que sobreviene es ¿Qué imputado, con cinco dedos de frente, decidirá presentarse a juicio si sabe que va a ser aprehendido para imponerle una medida cautelar, que de ordinario supone entre cinco y nueve meses de pérdida de libertad?

Si el Ministerio Público ha superado la fase intermedia del proceso penal, tal hecho evidencia que tendría los medios de prueba suficientes para lograr una condena, con lo que el temor anterior de que el acusado desparezca, oculte, destruya objetos o intimide a testigos o peritos que puedan ser medios de prueba, se ha desvanecido, justamente, porque aun cuando el acusado estaba fugado, el fiscal ha logrado recaudar lo suficiente para llevarlo a juicio, lo que expone que el presupuesto del riesgo de la obstaculización no se materializó o fue insuficiente de cara a los intereses estatales. Si es así ¿Qué sentido tiene mantener la medida cautelar? La segunda finalidad que expone el juez supremo San Martín es el de garantizar la sujeción del acusado al proceso.

Desde la premisa de experiencia de que a la gran mayoría de ciudadanos no le gusta estar involucrados en procesos judiciales –por su dificultad para entenderlos, por los costos económicos que supone, por los tiempos de espera que hay que soportar, por la incredulidad frente al sistema- y menos, en los de naturaleza penal -dado que en estos se arriesga el buen nombre, la honra y la libertad- es que habrá de presumirse que cada quien que se encuentre en calidad de imputado lo que más desea es que se acabe pronto el proceso. Si reconducimos tal deseo humano hacia el ámbito jurídico, advertiremos que puede reconocerse en el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; con lo que, si ese es el interés de cada ciudadano, también carecerá de objeto mantener una medida de cautela si es que, estando ya a puertas del juicio oral, la persona pudiera tener la intención de sujetarse al proceso, bajo las exigencias de la regla general frente al proceso: que el juicio oral se efectúe sin ninguna restricción de la libertad en contra del imputado. Finalmente, al Estado también ha de interesarle, cual es el resultado de su investigación, con lo que el juicio oral, será el espacio en el que acusado y acusador puedan ejercer sus respectivos derechos y prerrogativas, en equidad de condiciones.

Si bien hay autores que sostienen otra finalidad de la prisión preventiva es asegurar “la futura y eventual penal a imponerse”, tal pretensión carece de sentido puesto que el momento en que se define la condena es justamente en el juicio oral. De hecho en el cuaderno Nro. 01-2014 “3”, la Sala Penal Especial señaló que la prisión preventiva “no es modo alguno una condena adelantada”. Atendidos los hechos así ¿Por qué tener dos medidas coercitivas personales en contra del procesado aún sin siquiera haber empezado el juicio oral? Consideramos que, si el Ministerio Público ya ha recaudado lo suficiente y necesario para ir a juicio, entonces carece de objeto mantener la medida coercitiva y, sólo con el ánimo de permitirle al ciudadano la posibilidad de hacer presentarse al juicio sin ningún riesgo a la libertad, para que sea en juicio el espacio en donde se determine su culpabilidad y la necesidad de sanción alguna de privación de libertad. Dicho esto, corresponderá que la medida de coerción personal sea suspendida en el momento mismo en que se decide la fecha y hora para el juicio oral. Cumplida la condición, dígase que llega el día y la hora, y el acusado no se presenta, luego de verificarse que ha sido debidamente emplazado en su domicilio, entonces corresponderá levantar la suspensión de la medida de coerción, y disponerse su ubicación y captura. Quizá, si el fundamento de la misma era el peligro de obstrucción, ahora deba modificarse para –con la verificación de su no presentación a juicio- se disponga como fundamento de la misma la elusión al sistema de justicia.Las medidas de conducción compulsiva, así quedarán reducidas a aquellos delitos donde no es posible imponer prisión preventiva en función de “la poquedad de la pena a imponerse”, conforme al art. 268 inc. b) del Código Procesal Penal.

Reparación civil y fines de la pena

Una olla de dos niveles, es aquella que posibilita la cocción de alimentos distintos y por separado utilizando la misma fuente de calor. Por un lado –y en el fondo- se utiliza para los alimentos más duros –granos, por ejemplo- y, por el otro –en la parte alta- para cocer alimentos blandos –vegetales-. El hecho de la cocción desde una compartida fuente de calor no posibilita que pueda confundirse los granos con los vegetales. El proceso penal, dice San Martín Castro, tiene como finalidad establecer la existencia del delito, la identificación del autor y determinar la cantidad, calidad y modalidad de la sanción aplicable. Adicionalmente, establecer las consecuencias civiles de la acción. (SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Vol. 1, Grijley, Lima, 1999, p. 31.32). Es decir, posibilita, como en el ejemplo inicial, realizar dos pretensiones, inconfundibles entre sí, pero que por economía procesal se logran en la misma sucesión de actos procesales. Sería inútil pretender que el arroz que se cocina en la parte inferior de la olla se aderece del mismo modo que las rodajas de zanahorias y las ramas de brocolí. 

Sin ánimo de ofrecer detalles, bastará con indicar que el fundamento de la pena es el delito, mientras que la justificación de la reparación civil es el daño. El Tribunal Constitucional ha precisado que la exposición del cumplimiento del pago de la reparación civil como regla de conducta supone “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal”. ¿Tal expresión supone que la reparación civil tiene naturaleza penal? Hay más de un autor que señala que, el Tribunal Constitucional ha determinado que la reparación civil tiene carácter punitivo y, en todo caso, la naturaleza de la pretensión reparatoria es mixta. Si revisamos las sentencias 695-2007 HC/TC y la 3657-2012 HC/TC leeremos: “el cumplimiento de la regla de conducta consistente en reparar los daños ocasionados por el delito no constituye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal”, lo que nos permite concluir que el TC, antes que referirse a la institución misma de la reparación civil, se pronuncia respecto del mandamiento de la indemnización como regla de conducta. Las reglas de conducta, cualquiera fueran estas, tienen naturaleza condicionante para la realización de la privativa de libertad cuando ésta es reemplazada por alguna medida alternativa.

Si el hecho va así ¿es válido ofrecer sentido punitivo a la reparación civil? No; sin embargo, cuando la ley lo permite el cumplimiento o incumplimiento de la satisfacción de víctima puede ser un indicador del nivel de aceptación de la culpa del acusado o de la rehabilitación lograda. De hecho, más de un juez pregunta –en el caso de los delitos de omisión a la asistencia familiar, por ejemplo- si el acusado ha pagado la reparación como medición de la personalidad confiable y comportamiento admisible del agente y, desde dicho cumplimiento se evalua la aplicación del algún sustitutivo penal. El Código de Ejecución Penal exige para determinados delitos que el acusado no sólo haya cumplido una determinada cantidad de pena, sino también que haya pagado la reparación civil, como condición evaluativa de su libertad anticipada. Empero, en ningún caso supone concederle naturaleza punitiva a la reparación civil, aunque su cumplimiento o inobservancia pueda servir a la prevención especial del penado.

Digámoslo de otro modo: La existencia o determinación de la reparación civil –que tiene como fundamento el daño causado-, no puede confundirse con el hecho mismo de que el acusado haya cumplido con el pago de la reparación civil a favor del agraviado. Esto último, que responde a la cuantía y la modalidad de satisfacción de la reparación civil puede ser establecido como regla de conducta. Solo desde la opción “reglas de conducta” es que el cumplimiento de la satisfacción a la víctima puede ser utilizado con afanes de baremo, medida e indicador de cuan resocializado está el sentenciado.

Llevemos más allá el argumento. ¿Puede establecerse como regla de conducta el cumplimiento de la reparación civil cuando no se ha determinado que exista? Si hacemos comparación con nuestra olla de doble fondo ¿puede pretenderse aderezar los vegetales cuando el cocinero olvido ponerlos a cocer? Es evidente, que no hay posibilidad de salpimentar los vegetales inexistentes. Lo mismo para la regla de conducta “reparar los daños”: No puede establecerse cuantía y cronograma de pagos como condiciones de la inejecución de la pena si antes no se ha determinado la necesidad de que los daños a la víctima le sean reparados. 

Con lo dicho podemos concluir que, la reparación civil en el proceso penal tiene como objeto fundamental la satisfacción y/o reparación de los daños causados por la acción ilícita en la persona de la víctima. Y se le puede adicionar otros distintos, pero solo relacionados con su ejecución y en calidad objetivos accesorios, que sólo serán posibles si es que previamente se ha podido determinar la existencia del daño y su reparación. La ejecución de la reparación civil, desde esta perspectiva adicional, contribuirá a la reeducación, resocialización y reinserción del sentenciado en la sociedad. 

En el fondo, aún cuando poca importancia se le ofrece a la reparación civil, ésta tiene sus propias exigencias. En la práctica, el representante del Ministerio Público, abogado especializado en el derecho penal y procesal penal, realiza toda su actividad investigatoria y la recaudación de medios de prueba con la intención firme de sancionar, pero olvida –o en el mejor de los caso, le da poca importancia- a la reparación. El juez debe verificar la realización del delito –que afecta a la sociedad-, por un lado y, de otro, verificar la existencia de daños –que perjudican al agraviado- y, luego de ello establecer el tipo de pena aplicable y el tipo de reparación civil, para finalmente definir la cuantía y la modalidad de ejecución, tanto de la pena cuanto de la reparación. Éste último, parece complicarse pues no existen reglas específicas e instrumentales que ayuden en la tarea.

Los jueces penales tampoco somos muy exigentes.

Reparación civil y delitos de peligro

La Catedral de Piura ha instalado recientemente un vitral costoso. El costo supera los cincuenta mil dólares. Un sujeto, en protestas medioambientales, lanza una piedra contra la iglesia y ésta choca a escasos tres centímetros de la obra de arte, sin causarle ningún perjuicio. Tres días después, otro sujeto, intentando superar un reto deportivo, lanza una bola de beisbol y se trae abajo el citado trabajo artístico ¿Quién pagará los vidrios rotos? ¿el ambientalista que puso en riesgo la obra con su lanzamiento petreo o el deportista que lo rompió con su pelota?  No basta el riesgo, es necesario el daño.

La pretensión reparatoria que se ventila en el proceso penal tiene los mismos fundamentos que la responsabilidad civil y, esta a su vez, se justifica en el daño. El art. 93 del Código Penal establece “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Si esto es así, entonces habrá que reconocer que es una institución del derecho civil y su función es eminentemente indemnizatoria.  En consecuencia, en el proceso penal  se acumulan dos pretensiones: la punitiva, propia de la justicia distributiva que busca sancionar al culpable y, la civil, dirigida a compensar los daños, propia de la justicia compensatoria. Tanto la legislación cuanto la doctrina y jurisprudencia reconocen que el carácter privado de la pretensión civil.  San Martín Castro llega a decir, para dilucidar la cuestión, que la naturaleza de derecho de realización del derecho procesal penal no puede sustituir o transformar lo que por imperio del derecho material es privado y que se sustenta en el daño causado, producto del ilícito. No obstante, no se puede negar la existencia de posiciones doctrinales en las que se sostiene la oficialización del derecho reparatorio, la privatización del derecho penal o el reconocimiento de la reparación civil como tercera vìa del derecho penal, empero no han sido acogidas por el legislador, al punto que el Código Procesal Penal, art. 11, establece con claridad: “Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”.

El Acuerdo Plenario 6-2006, en la misma linea, dice enfáticamente: “el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal”. El problema se deriva de la automatización de la reparación civil en los delitos de peligro abstracto, en particular en los de conducción en estado de ebriedad: La tabla de referencias para la reparación civil por conducir en estado de ebriedad del Ministerio Público conlleva a la necesidad de aceptar el pago de determinada cantidad de dinero según el nivel del alcohol del imputado. A más alcohol, más reparación civil. Si el fundamento es el daño, ¿qué pinta la condición etílica personal del acusado? Pareciera, que los jueces ya nos hemos olvidado que las pretensiones –incluso las civiles- corresponden ser acreditadas.

El citado acuerdo, en realidad motiva la confusión.  Indica que “los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles” y, en consecuencia, no se puede “negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil”. A línea seguida indica que, en este tipo de delitos “se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente (…) para ocasionar daños civiles”, lo que se interpreta en el sentido de que “la alteración del ordenamiento jurídico” es en si mismo un daño que debe ser reparado. Si tal interpretación es cierta, el derecho del Estado a ser indemnizado se `presenta no sólo en los delitos de peligro, sino también en los de resultado, en los dolosos y culposos, en los de acción y en los de omisión; pues en todos ellos, siempre hay una afectación al sistema jurídico, lo que parece un contrasentido. El mismo pronunciamiento supremo finaliza: “corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia (del daño) y fijar su cuantía (de la reparación civil)”. Esta última expresión nos permite concluir no existe reparación civil automática y, por el contrario, el juez  no está obligado a  fijar un monto determinado por el solo hecho de que existe una tabla de referencias aprobada por una de las partes procesales.

Si la reparación civil se derivara del sólo hecho de conducir en estado de ebriedad sin la acreditación del daño –que es presupuesto fundamental de la responsabilidad civil- se desnaturaliza para convertirse en una especie de sanción penal, que se aproxima con rigor y detalle a lo que es una multa y, que el profesor Gálvez Villegas denomina “reparación penal” con una funcionalidad redirigida hacia el interés público. En estos casos, en incluso, para aquellos que califican a la reparación civil como “daños punitivos”, la pretensión ya no tiene como objeto satisfacer la necesidad de la víctima, sino incitar al acusado a modificar sus conducta. El asunto es que tal pretensión no tiene justificación ni en la legislación ni en la jurisprudencia. 

Quizá sea tiempo de reajustar los términos y definiciones del Acuerdo Plenario 6-2006…. Y lo del vitral es solo una ilustración: no basta el riesgo para la responsabilidad civil, es necesario el daño concreto y actual.

Convites

"¿Quién me acompaña mañana?" Preguntó el padre formador. Era el rector en ese centro de estudios religiosos y, su pedido parecía un convite a lo desconocido. Era el anochecer de un sábado de junio. ¿Acompañarlo a alguna misa dominical? ¿Visitar algún enfermo? ¿Alguna excursión playera? ¿A desayunar con sus papás? Cuatro levantaron sus manos. – "Solo dos", refutó, mientras señalaba con el índice a los elegidos. “A las seis de la mañana, en el garaje”. Le lanzó la llave de la vieja Datsun a uno de ellos, mientras al otro le indicaba su obligación de abrir el portón. “A las seis de la mañana. Avisados”.

“Ta mare, quien me manda de acomedido” dijo uno. Levantarse temprano en domingo no era una opción fácil. Chema, el campanero, ya atormentaba cada día a a las mitad de la quinta hora del amanecer, como para tener que repetir la tarea en el Día del Señor, justo cuando era posible dormir unas horas más. Alguno, impiadoso, oía misa en el atardecer sabatino para evitarse la fatiga de una nueva, en el domingo, día en que se aprovecha para comprar los útiles de aseo, lavar la ropa, limpiar habitaciones, hacer lectura de recreo, o simplemente dormir. Levantarse tan temprano sería un castigo. “Quien carajo me manda a levantar la mano”, refunfuño. Corrió, tras la gente que se alejaba del comedor y preguntó: “¿Misa, verdad?” “Misa”, respondió el padre, mientras se acomodaba el peinado con la mano.

Ese amanecer fue distinto. Hacía frío. La misa se realizó en una casa acondicionada como templo. Una pintura de un Cristo sufriente y crucificado, se extendía por toda la amplia pared que daba el fondo al altar. Las pocas gentes que podían estar en esa mañana, agradecieron el gesto del sacerdote de acompañarlos ese día. “La amistad obliga”, dijo a uno de los feligreses que al final del sacramento se acercó a saludar. Una mujer, blanca ella, acompañada de su esposo, moreno él, se le acercó y, ambos le saludaron entrañablemente. “Padre… que gusto tenerlo por acá”. Se notó se conocían. Se hablaban con cariño. Presentó a sus acompañantes, el par de jovencitos, que ahora, miraban a esas gentes nuevas en un espacio sagrado tan pequeño.

Unos minutos más tarde, se condujeron hacia la casa de aquellos. Luego de los saludos respectivos a otras personas que les esperaban, los tres recién llegados fueron invitados al comedor habitual. “Hoy van a desayunar rico” le anunció a los muchachos, mientras el religioso –que conocía de la sazón de la mujer- sonreía complacido. “A ver… ¿quien renegó de levantarse temprano?” dijo a modo de pregunta a los acompañantes… Solo sonrieron, mientras se codeaban entre sí. El primer par de humeantes platos se aproximaban en sus manos blancas llenos de una deliciosa patasca. Luego llegaron los restantes. Su esposo acomodaba unos tenedores a los lados de cada quien. “Cucharas, hombre”, le indicó con cierto reparo al descuido. Cada quien se preparó su café, y luego de unos minutos, una muchacha trigueña, de vivaces ojos y cabellos ondeados, se acercó con una fuente gigante llena de tamales… “Sírvanse”. Saludó al sacerdote y, a los nuevos comensales "¿Qué tal? ¿También son seminaristas?" "Si", dijo el mayor de ellos. "¿Entonces conocen a mi hermano?", retrucó. Esa mañana la generosidad de Dios tuvo forma de mujer. Nos dio de comer hasta el hartazgo, con repetición de otro plato de esa muy agradable sopa de maíz mote, adimentada de diminutos trozo de orejas de cerdo… Los tamales eran otro deleite, digna de un día de descanso.

Nos volvimos a ver un par de veces más en esa misma cocina, para gozar de esos mismos platos, pero también varias otras en las celebraciones seminarísticas. Ella, y en conjunto con su esposo, tenían una deliciosa manera de bailar el vals criollo. Tanto, que era un espectáculo verlos moverse acompasados por la música y sincronizados entre sí. En el inicio del año académico y en la fiesta de San Juan María Vianney se hacían pequeños convites antecedidos de la misa de agradecimiento. En la primera –fundamentalmente- para dar la bienvenida a los recién ingresantes y sus familias y, en la segunda, a modo de celebración de aniversario institucional. En ellas, los dueños de casa: los padres formadores y los seminaristas, ofrecían pequeños espectáculos de teatro, algún frustrado mago hacía su aparición, había quienes declamaban y, para el final, las guitarras y algún viejo cajón se apuntaban para invitar a los comensales a bailar a la voz un seminarista que en otros tiempos quiso ser cantante criollo. Allí, entre tantos otros, animados por los taconeos del cajón y la delicia de la primera guitarra, no faltaba doña Blanca y su esposo, mostrándonos que hacer con una alegre jaranita.

Aquellos que más años teníamos y que conocíamos a ese par de buenos cristianos hacíamos vivas por verlos bailar. Hoy, ya no será posible, la luz de aquella se ha ido a brillar en el espacio de la cubierta celeste. ¿Será que otros podrán gozar de las delicias de sus manos? Provecho por el convite.

Hasta pronto doña Blanca. Delantera que nos lleva.