La obligación de motivar en los dictámenes fiscales y el proceso de amparo

Laurence Chunga Hidalgo

Juez especializado penal de Morropón

La administración de justicia en el Perú es una potestad que emana del pueblo y que se ejerce bajo el principio de la Supremacía Constitucional dentro de los límites de la ley, la que regula, además, la autonomía del poder judicial a fin de que éste garantice una verdadera aplicación de la justicia.
El artículo 139 de la Constitución Política, expresa los principios y derechos generales que deben inspirar la administración de justicia. Entre otros: la independencia y autonomía del Poder Judicial, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional, la pluralidad de la instancia, la inaplicación de la analogía en el caso de la ley penal y de normas que restrinjan derechos, el principio de no ser condenado en ausencia, el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Es nuestra intención dedicarle algunas líneas al principio contenido en el inc 5 que reza: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenta.
Remitidos a nuestra tradición constitucional, hallamos, en el siglo XIX que en las Constituciones de 1823 y 1826 de nuestro naciente Estado no se recoge el principio de la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales y lo más próximo a este principio es la recepción del principio de legalidad: “Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar las leyes existentes”. Es en la Constitución de 1828 en que, aparejado al principio de publicidad de los procesos, se señala la obligación de ofrecer la motivación de las sentencias: “Los juicios civiles son públicos: los jueces deliberan en secreto, las sentencias son motivadas y se pronuncian en audiencia pública”. Lo mismo se señala para los juicios penales. Sin embargo, al parecer dicha redacción no fue feliz, pues el Constituyente de 1834 indicó que dicha motivación supone la expresión de la ley que la justifica y, en su defecto, “los fundamentos en que se apoyan”. Hoy diríamos “los principios del derecho que la justifican”. Este texto se mantuvo incólume en las Constituciones de 1839, 1856, 1860 y 1867. De alguna forma, se recogió con dicho texto, además, la primacía de las fuentes del derecho peruano.
En siglo XX, nuestro Estado, dada la movilidad de la vida social, política y económica –a la par que los demás Estado del orbe­– siente que los tres poderes de Estado originados en la doctrina de Montesquieu no son suficientes para abarcar de forma eficaz las tareas estatales. Así nacen nuevos órganos de poder, con lo que la tripartita estructura estatal se complica para dar a luz a nuevos órganos de gobierno. En el ámbito de la administración de justicia, ésta se ejerce, fundamentalmente, desde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, sin embargo el Ministerio Público, como guardián de la legalidad e intereses públicos, ejerce funciones aparejadas con la administración de justicia. Como tercer brazo aparece el Defensor del Pueblo, que si bien no ejercer funciones jurisdiccionales, realiza actuaciones de supervisión en defensa de los derechos humanos.
No obstante estos nuevos entes de poder, que modifican la actuación y ejercicio de la justicia, la Constitución Política de 1979 mantiene el tenor del principio de obligatoriedad en similar forma a las anteriores expresiones: “La motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan”. Con esta redacción se independiza del principio de publicidad, que aparece en distinto lugar y se precisa y detalla, cuando señala que se requiere motivación “escrita”.
La actual Constitución, de 1993, a lo dicho, añade que se trata de los “fundamentos fácticos” y que se exceptúan de tal fundamentación las resoluciones de mero trámite. Es decir desde la aparición del Estado peruano hasta nuestros días; el principio de motivación de las resoluciones ha evolucionado: nace con la sola indicación de la obligación de motivación de sentencias para llegar a la motivación escrita, fáctica y jurídica de todas las resoluciones y en todas las instancias.
Este principio así recogido, en tanto garantía de la recta administración de justicia está sujeto al control de constitucionalidad que se ejerce a través de los procesos constitucionales, recogidos en el Código Procesal Constitucional, Ley 28237, que en su artículo 4 señala: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”. Más adelante se señala que tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio, a una resolución fundada en derecho, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.
Teniendo en cuenta tres presupuestos: 1.- la redacción constitucional de la garantía de la motivación de resoluciones judiciales; 2.- la procedencia del proceso constitucional de amparo ante las mismas y; 3.- La intervención del Ministerio Público en la realización de la justicia, como promotor de la acción judicial penal; nos preguntamos: ¿es posible plantear una acción o proceso constitucional contra una resolución expedida por un fiscal que afecta el principio de la obligatoriedad de motivación de resoluciones? ¿Qué se puede hacer, constitucionalmente hablando, contra una resolución en la que parte considerativa de la resolución fiscal no es congruente con la parte resolutiva? Evidentemente, es posible una queja funcional, pero ésta está dirigida a cuestionar la actuación de fiscal no a garantizar “la recta administración de justicia”, ¿qué proceso se aplicaría? ¿Un proceso de amparo o uno de cumplimiento?
Sin la intención de querer zanjar el asunto de forma definitiva y más bien con el ánimo dubitativo, se me ocurre que sea posible una acción de amparo. Si bien, el art. 139 inc. 5 de la Constitución y el art. 4 del Código Procesal Constitucional hablan ex profeso de resoluciones judiciales, creemos que es posible aplicar y extender dicho contenido a las resoluciones expedidas por el Ministerio Público, por las razones siguientes:
1.- Se trata de actos de administración de justicia, en los que en algunos casos deniegan de forma inapelable el acceso a los tribunales.
2.- El Ministerio Público, en tanto órgano del Estado, se halla sujeto al principio de legalidad. De hecho el art. 45º de la Constitución establece que quien ejerce el Poder del Estado lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
3.- La Constitución señala en su art. 158 que los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial e indica que les afectan las mismas incompatibilidades. Siendo así, que esta sujeto a las mismas obligaciones, queda sujeto a la obligación de sustentar motivadamente sus resoluciones.
4.- La autonomía del Ministerio Público no supone imposibilidad de revisión jurisdiccional de sus decisiones. Tal como sí ocurre, por mandato del art. 142° de la Constitución Política, con las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
5.- Que, por imperio del art. 4 del D.Leg 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, sus miembros en casos de deficiencia de la ley, actuarán en consideración de los principios generales del derecho. Pero, si aplicamos a la actuación fiscal la legislación administrativa, tal como lo ordena el art. 3 de su norma orgánica, se ve obligado al cumplimiento de la Ley del Procedimiento Administrativo, que señala la obligación del principio del debido proceso el que abarca la necesidad de “obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.
6.- Aún cuando lo antes señalado fuese una aberración jurídica, nos inclinamos por una interpretación “pro homine”, nos insertamos en una lógica favor libertatis, de preferencia a una mayor protección de los derechos, interpretación, que como dice el Dr. Eloy Espinoza Saldaña, es una lógica muy propia del Constitucionalismo y de la interpretación constitucional.6.- Siendo que el Control de Constitucionalidad es una garantía del principio de Supremacía Constitucional, atendiendo a que la Constitución tiene por fin, garantizar el pleno goce de los derechos humanos y, anotando que la recta administración de justicia es un pilar fundamental de éstos, consideramos que las resoluciones fiscales, no pueden quedar exceptuadas de dicho control constitucional. El proceso de amparo se convierte, para el caso que nos convoca en la institución adecuada para la limitación del poder y en un freno a la arbitrariedad en la que pueda caer el representante del Ministerio Público.

El derecho al acceso a la Justicia y el ciberespacio

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal de Morropón

El derecho al acceso a la justicia, en la doctrina jurídica se define como el derecho de las personas sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideología política o creencias religiosas a obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas. A este efecto, los ciudadanos pueden hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas bajo los auspicios generales del Estado. El acceso a la justicia, en tanto servicio público exige la satisfacción de, cuando menos, tres obligaciones estatales: el deber de ofrecer tutela jurisdiccional efectiva a través del sistema jurisdiccional del Estado, el deber de ofrecer la gratuidad de la justicia y la obligación de garantizar la defensa gratuita para las personas de escasos recursos económicos. Sin embargo, aún cuando lo expuesto apareciera, para los profesionales del derecho, como perogrulladas, al ciudadano común no le sienta tan bien. De hecho, no entiende las formalidades y “modos” en los que se administra la justicia, de allí que, el Poder Judicial sea una de las instituciones estatales que menos confianza le inspira a la colectividad.
Si ante un problema jurídico, se le hace la consulta al servidor público (mesa de partes, asistente judicial, especialista o juez) este responderá, finalmente: “busque un abogado que le asesore”. La misma respuesta vale para aquel que ha sido notificado con una resolución judicial en la que abundan expresiones como “otrosi digo”, “nulidicente”, “ad quo”, “no ha lugar”, “córrase traslado” y otros términos leguleyescos, que no aparecen en el lenguaje cotidiano. Es este, el lenguaje técnico jurídico, una de las principales barreras para que la justicia sea, materialmente, accesible a los ciudadanos.
El año pasado, en los últimos días del mes de septiembre, mediante Resolución Administrativa 184-2007 CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso que el servicio de consulta de expedientes a través del portal electrónico (http://www.pj.gob.pe/) se brinde de forma gratuita; servicio mediante el cual, cualquier ciudadano puede ingresar desde la comodidad de su domicilio o desde una cabina pública de Internet al sistema del poder judicial para hacer seguimiento de sus procesos judiciales –a excepción de las causas penales- y conocer resumidamente de las resoluciones judiciales así como las tiempos de las notificaciones. Si la idea es que, los ciudadanos –sin necesidad de acudir a ningún profesional- puedan conocer el estado de sus procesos, es lógico que deba exigirse que el lenguaje que se utiliza sea el más entendible posible. Por el contrario, si el lenguaje es de difícil comprensión, el ciudadano con la impresión de la información ciberespacial, minutos después estará en alguna ventanilla o sala del poder judicial, peticionando cita con “alguien” que le explique su contenido. Entonces, ¿cuánta eficacia reporta el sistema de consulta electrónica? ¿ha logrado disminuir la congestión jurisdiccional?.
El problema advertido -en buena cuenta- no lo genera quien digita las sumillas sino quien redacta y firma la resolución, es decir el juez. Sólo en la medida en que los jueces seamos concientes de que el servicio que se presta es a favor de ciudadanos, legos en derecho, será posible que nos apartemos de términos de arcaicos tecnicismos que nos alejan de los justiciables a quienes nos debemos.
Por lo pronto, es necesario resaltar que, la posibilidad de acceder a la información judicial mediante el sistema electrónico es ya una ventaja que le permite al ciudadano disminuir sus gastos en tiempo y dinero. Mejorar este sistema con el uso del lenguaje coloquial es también una forma de prestar una atención adecuada a los justiciables y, en buena cuenta, favorecer el acceso a la justicia de todos los ciudadanos.

Publicado en diario El Tiempo, miercoles 10 de septiembre de 2008.

El Informe de la CVR y los Derechos Humanos

Laurence Chunga Hidalgo
Este fin de semana, se armó alboroto gracias a las expresiones vertidas por el ciudadano Juan Luis Cipriani Thorne, quien fungiendo de Arzobispo de Lima, desde el púlpito de su catedral, ejerciendo función pastoral eclesial se pronunció respecto de la manipulación del concepto de derechos humanos en el Perú. La frase que se reseña en algunos diarios capitalinos reza: “Son demasiado importantes los derechos humanos para que los dejemos en manos de un pequeño grupo ideológico (…). Pero llevamos una temporada en que se ha convertido en bandera política de un grupo contra otros”. Esta expresión puede confirmarse, además, en el propio portal de Internet del Arzobispado de Lima, en una nota de prensa[1] emitida con motivo de la celebración festiva de Santa Rosa de Lima. En la citada nota no aparece ninguna referencia al informe de la Comisión de la Verdad y menos aún al ente que lo expidió; sin embargo, dadas las circunstancias sociales y políticas en el que se ofrecen, hace que más de uno relacione tales expresiones con los miembros o con la citada Comisión de la Verdad y Reconciliación.
De hecho, el Ministro del Interior, con anterioridad indicó que el cumplimiento de las recomendaciones del Informe de la CVR significaría poner de rodillas al Estado “por lo que iniciaron e hicieron principalmente otros”. Se ha repetido hasta la saciedad, y el Informe en su conclusión décimo tercera lo expone cuando afirma que el principal perpetrador del violaciones de derechos humanos fue Sendero Luminoso, pero más adelante, en los numerales 39 y 52 ofrece sentido homenaje a los miembros de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas que ofrecieron su vida o perdieron su integridad física o psicológica en aras del cumplimiento del deber y, líneas después, antes de atribuir responsabilidad alguna al Estado, expone, a su favor, argumentos exculpatorios: falta de conocimiento, limitaciones en los servicios de inteligencia, condiciones logísticas precarias, etc. A pesar de ello, hubo responsabilidad estatal aunque menor respecto de la que se imputa a los grupos subversivos, por lo que es necesario, en consecuencia, dado el carácter de imprescriptible de algunos delitos, individualizar a los agentes responsables, sea que pertenezcan a grupos subversivos, sea que actuaron en nombre del Estado y/o asumir las consecuencias de dichos actos. Algunos de los objetivos de la CVR eran, además, de investigar los hechos y delimitar posibles responsabilidades (téngase presente que no tenía funciones jurisdiccionales), elaborar propuestas de reparación y dignificación de las víctimas y de sus familiares y recomendar reformas institucionales, legales, educativas y otras. La finalidad pretendida era la de evitar que la historia se repita.
¿Para qué serviría hacer historia sobre los hechos pasados o hacer un análisis (de cualquier naturaleza: económico, político, sociológico, religioso, etc.) de los mismos si, finalmente, no se pretende sacar utilidad de los mismos? El Estado peruano invirtió más de dieciocho mil dólares para el trabajo efectuado por la Comisión de la Verdad; por tanto, pretender omitir sus recomendaciones –cuando menos aquellas que supongan reparación y dignificación de víctimas y reformas estatales- no es sino una muy mala forma de invertir buena parte del dinero de todos los peruanos en cosas triviales, hueras y sin importancia. ¿Será que la vigencia de los derechos humanos en las dos últimas décadas del siglo pasado era una cosa sin importancia? Quiero pensar que no, que lo ocurrido sólo ha sido un “bache” en la historia de los derechos humanos en el Perú, que cuando en 1980 se hacía publicación de la Constitución de 1979, con la intención de exigir su cumplimiento no sólo a los ciudadanos sino también a las instituciones estatales, se tenía la intención firme y decidida de dar cumplimiento a los derechos fundamentales que en ella se enunciaban.
La vigencia de los derechos humanos, y su exigencia no tendría que suponer discrepancias y menos aún adjetivaciones. El largo consenso alcanzado en 1948 cuando aparece la Declaración de los Derechos Humanos tendría que repetirse en nuestro territorio en el momento actual no sólo porque sólo porque se requiere la unidad de todos los peruanos sino porque, los derechos humanos, como bien afirma la Defensoría del Pueblo, se erigen, en nuestros días, como el conjunto mínimo de principios éticos universalizables que nos permiten un mínimo de justicia para el respeto de nuestra dignidad humana[2]. Por lo pronto, según las expresiones de Juan Luis Cipriani, pareciera que la asunción colectiva de la defensa de los derechos humanos, enarbolar sus contenidos para exigírselos a los poderes e instituciones del Estado supone la adscripción a una determinada posición ideológica. Si esto es así, entonces reclamémosle al Papa León XIII, cuando en la Rerum Novarum, la denominada “Carta Magna del Magisterio Social Pontificio”, reconocía el derecho de asociación obrera “a fin de liberarse valientemente de opresión tan injusta como intolerable”[3], es decir, de exigir sus derechos frente al Estado y frente al empleador[4]. A propósito: ¿Cumple la Iglesia con sus obligaciones laborales?
[1] http://www.arzobispadodelima.org/notas/2008/agosto/300808a.html
[2] Defensoría del Pueblo: Ética y función pública, Lima, 2005, Numeral 12 y 13.
[3] Rerum Novarum Numeral 42.
[4] DOIG, German: Derechos Humanos y Enseñanza Social de la Iglesia, Asociación Vida y Espiritualidad, Lima, 1991, p. 176.

Publicado en El tiempo, jueves 04 de septiembre de 2008

La flagrancia delictiva

Laurence Chunga Hidalgo
Juez penal de Morropón, Chulucanas

Hace ya un año que se publicó el decreto legislativo 989 en el que se modificó el concepto de “flagrancia delictiva” que subyacía en los textos legislativos, modificando la ley 27934 que regula la actuación del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación preliminar. Al momento de su expedición la crítica especializada no se hizo esperar e indicó que la norma contradice los principios contenidos en el nuevo Código Procesal Penal. De hecho, el artículo II del Título Preliminar de la novísima norma adjetiva expone que la imputación de la comisión de un hecho delictivo no supone la pérdida de la condición de inocencia que acompaña a toda persona, salvo declaración judicial en sentencia firme y debidamente motivada, la que, a su vez, está recogida en la Constitución de Estado en el artículo 2, inciso 24, literal e) “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Al amparo de este principio se erige la necesidad de respetar, también, el derecho a la libertad de los imputados. Aunque debemos advertir que para el Constituyente pareciera que antes que la presunción de inocencia está el derecho a la libertad, puesto que ésta es el enunciado genérico que permite la intromisión del inciso que contiene a aquella. Sin perjuicio de lo expresado, a línea seguida la Carta Fundamental afirma: “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.
La pregunta es ¿Qué significa flagrante delito? Con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. Según Carrara, la flagrancia delictiva supone el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, sin embargo también se hacía referencia a la cuasi flagrancia que tenía por objeto incluir a aquellas situaciones en las que el autor del hecho es perseguido inmediatamente después la comisión del acto delictivo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Tal texto normativo fue modificado por otro en el que la frase “cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible” es modificada para extender a dos controvertidos supuestos: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
En otras palabras, flagrancia delictiva no sólo supone la comisión actual del delito o la persecución del autor inmediatamente después del hecho delictivo o su captura con objetos o huellas que revelen “que acaba” de realizarlo, sino que su detención se realiza dentro de las 24 horas siguientes del tiempo de comisión del delito.
Esta nueva definición de flagrancia es la que modifica, también, a la ley 27934 y nos volvemos a preguntar: si el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala como definición para la palabra “flagrante”: “(lo) que se está ejecutando actualmente”, podríamos decir, por ejemplo, respecto de la cena que tomé anoche (hace poco más de 12 horas) ¿que estoy cenando?. Lo más próximo a dicho concepto sería decir que “me encuentro en «flagrante» lectura de un artículo periodístico”, pero no que “me encuentro en «flagrante cena», por el simple hecho de que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para indicarnos que no se puede aplicar a dicha actividad –la de cenar– la inmediatez temporal.
Nos preguntamos ¿puede el legislador modificar gravemente el sentido de las palabras para incluir en ellas aspectos que el sentido común no evoca? Por lo pronto el Tribunal Constitucional ha establecido, en interpretación en concordancia con la Constitución que “la flagrancia en la comisión de un delito, presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”, así se lee del expediente 2096-2004-TC del 27 de diciembre de 2004 y, que, a posteriori ha sido ratificada en el expediente 2617-2006-TC, del 17 de mayo de 2006. En consecuencia, corresponde al sentido común de los operadores jurídicos la aplicación o inaplicación de las extensiones legales que hacen controvertido a tal concepto, en especial al juez penal que deberá evaluar la temporalidad entre la comisión de hecho y la captura de su autor.

Publicado en diario El Tiempo, 31 de julio de 2008

LA COMISIÓN DE LA VERDAD: SUS CONCLUSIONES Y LA HISTORIA

Laurence Chunga Hidalgo

Juez penal de Morropón, Chulucanas

(Artículo públicado en diario El Tiempo, noviembre de 2003)

Se narra en la “Breve Relación de los Agravios que reciben los indios que hay desde cerca del Cuzco hasta Potosí...” de 1596, que el ausentismo y huida de los indígenas de sus asentamientos naturales se debió a la obligación de trasladarse masivamente para la labor de minas en la mita de Potosí y al excesivo trajinar a que eran sometidos. En uno de sus párrafos se señala: “Después que haya llevado el minero sus indios, hace que entren a las minas y saquen el metal. Y si no es tanto como el desea, entonces el azotallos y acoceallos con tanto rigor que afirman muchos que los azotes de las galeras no llegan a esto. (...) Este rigor y aspereza temenla los indios mucho, porque ha acontecido y sucede cada dia matar los españoles indios a puras coces y azotes”. Más adelante se indica: “A esto se junta la crueldad de los corregidores cuando los indios no acuden a sus granjerías (...) Y esto mismo hacen los soldados. Y muchos caciques usan el mismo rigor con sus indios(...). Y para evitarlo, los indígenas “tienen gran provecho en huirse a los valles y es que tienen que comer y se libran de todas estas vejaciones.”
Cuatrocientos años después, la Comisión de la Verdad y Reconciliación recoge 16,885 testimonios. Dos de estos expresan: “A mi esposo lo han sacado los senderistas (...) y yo me he quedado con mis cinco hijos. En 1989 hemos quedado así, viudas, y nosotros hemos caminado de hueco en hueco ocultándonos, asustados de cualquier ruido, ni siquiera hemos podido volver a nuestras casas” y otro afirma: “Luego de las masacres, la comunidad desaparece, victima de la violencia de ambos fuegos... Tal vez dentro de una generación nuestros hijos sean peruanos”.
Y ¿que tienen de común estos textos? Tanto el de la Breve Relación de 1596 como los testimonios recogidos por la CVR son igual de dolorosos, lastimeros y dramáticos, y conllevan una efectiva “marca de horror y deshonra” para nuestra sociedad. En ellos se reitera la condición de la víctima: indígena, campesino quechua hablante y pobre, y expresan, en consecuencia, los sentimientos de indiferencia, desprecio y marginación que inunda a nuestra psicología colectiva, que intenta negar lo que en esencia somos: un país mestizo. Allí donde, en la teoría, se reconoce diferencias étnicas y culturales como notas que enriquecen nuestra sensibilidad nacional; la realidad nos muestra amplias brechas socioeconómicas, diferencias por el color de la piel o la jaez de los cabellos, exclusión por las grafías con que se escriben los apellidos, convirtiéndose, con ello, a la ciudadanía en el privilegio de unos cuantos. En los hechos, la negación de nuestra mismidad.
Y más allá de tan cruda realidad, los textos entretejen una esperanza: la de asumir las lecciones del pasado. Entrelazar unos hechos con otros para conocer e interpretar nuestra historia social nos ha de permitir conocer nuestros males colectivos para superarlos. Por tanto no podemos justificar nuestro presente, menos aún sobreponerlo, si no conocemos las causas que lo posibilitan y para ello es vital el conocimiento de la historia. Con ello el pasado histórico no sólo es lo que merece ser recordado sino que, como afirma Zubiri, aquello que posibilita nuestra realidad presente; entonces negar la necesidad de acercarnos a nuestra historia, a la más remota y a la que no lo es tanto, es la posibilidad que nos brinda la vida para no tropezar dos veces en la misma piedra. Las conclusiones de la Comisión de la Verdad –al igual que la Breve Relación de 1596- no son más que expresiones materiales de aquel viejo aforismo ciceroniano: “la historia es maestra de la vida”. Nos queda a nosotros, como ciudadanos y como nación, mostrar que no somos malos alumnos. Que la historia no se vuelva a repetir.

El derecho al nombre. El caso de los hijos no reconocidos

Laurence Chunga Hidalgo.

Juez penal de Morropón, Chulucanas

(Artículo publicado en diario El Tiempo, mayo de 2004).

Tal como ha sido publicado por los medios de comunicación, la Defensoría del Pueblo, Piura, ha iniciado una campaña para la inscripción en el registro civil correspondiente de aquellas personas que carecen de documento de identidad (acta de nacimiento, libreta militar, DNI), en especial de aquellos que por la violencia política vivida en el país en los últimos veinte años del siglo pasado, se vieron limitados para acceder a la inscripción correspondiente.
No obstante, aquella no sería la única causa por la que las personas pueden carecer de documentos de identidad. De hecho, cuando se trata de hijos fuera del matrimonio, la indocumentación de muchos se origina en la irresponsabilidad del padre que se negó al reconocimiento del hijo(a) en el momento debido. Esta situación alcanza notoriedad a posteriori de la vigencia del Código Civil de 1984, que señala, art. 392º, que cuando el reconocimiento se realiza únicamente por uno de los padres (generalmente, la madre) éste no puede revelar el nombre (entendido como nombres y apellidos) de la persona con quien lo hubiera tenido, y en todo caso cualquier anotación se tiene por no puesta. En su mérito, los funcionarios del registro civil están impedidos de anotar como progenitor o progenitora a persona que no lo autorice con su firma, bajo responsabilidad funcional. Para sumar, el art. 21 del Código Civil advierte que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo reconozca. En la práctica, esto motiva que existan muchos casos en los que los hijos poseen los mismos apellidos de la madre, y, en consecuencia, aparecen ante los demás, como si fueran hermanos. Muchas madres, para evitar esta situación embarazosa y con la esperanza de convencer al padre del hijo, van desplazando en el tiempo dicha obligación, la que finalmente origina una persona indocumentada.
Al igual que la Constitución de 1979, la de 1993 señala, en el último párrafo del articulo 6º: “Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Esta prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad”. Nos preguntamos, la indicación de los mismos apellidos para madre e hijo en el acta de nacimiento de éste, ¿se convierte en un modo de advertir la naturaleza de su filiación? ¿Puede entenderse como una explícita insinuación de su condición de hijo extramatrimonial?. Creemos que sí; es más, nos indica que NO TIENE padre, expresando, por tanto, una flagrante negación de aquello que la Constitución intenta desterrar: motivaciones de discriminación.
Nuestra Jurisprudencia señala que “el nombre” no sólo es “el signo que distingue a las personas” ante los demás, sino que nos explica a nosotros mismos, señala nuestros orígenes, expresa nuestra procedencia, y como tal, debe entenderse como expresión del derecho a la identidad y, en consecuencia, se halla íntimamente ligado a nuestra personalidad. Si esto es así, ¿podría una madre indicarle a su hijo que ella es “su padre y madre” a la vez? ¿Qué en su concepción no intervino varón? O, esa explicación ¿satisfaría a un niño de 8 años que empieza a darse cuenta que sus amigos poseen apellidos distintos de los de sus madres?
Nuestra posición no es la de arbitrariedad. No pretendemos proponer que cada mujer –en los casos en los que el padre se niega al reconocimiento- por su sola declaración imponga hijos a quienes no han participado en la procreación pero tampoco creemos que la solución sea la de desligar el derecho al nombre del derecho mismo a la identidad personal. En el primer caso, motivaría la usurpación del nombre de terceros con afectación de su derecho al honor y a la intimidad; mientras que en el segundo, se atenta contra la “verdad histórica personal”del menor afectado.
En nuestros días, cuando en las actas de nacimiento, hay anotación de un nombre sin la autorización de su titular, éste, en la vía judicial, puede solicitar la exclusión de su nombre; sin embargo nuestra jurisprudencia, reiteradamente ha indicado que dicha exclusión “no importa la privación del apellido con que se le conoce al menor” por las razones siguientes: 1.- El nombre (y el apellido) es atributo de la personalidad del no se puede ser despojado sin causar grave daño, 2.- el nombre es una institución civil de orden público con el se identifica a una persona en todos los actos públicos y privados, 3.- el apellido no es un atributo particular de quien solicita la exclusión de su nombre, sino que, de hecho, más de una persona goza de ese mismo apellido.
Siendo así y atendiendo a los deberes de buena fe y probidad con que deben actuar las personas, y para evitar mayor inseguridad jurídica respecto de los hijos extramatrimoniales no reconocidos, nuestra propuesta es la de que al progenitor que lo reconoce se le faculte indicar el primer apellido de la supuesta persona con la que ha procreado al menor. Más allá de la legalista incongruencia que pudiera denunciarse, con ello no sólo cumplimos con el espíritu de la Constitución, sino que salvamos al menor, al que podremos decirle que TIENE UN PADRE... aunque lamentablemente irresponsable.Y mientras esto no ocurra, si pareciera buena la idea, unámonos –personas físicas, instituciones jurídicas y/o de bien social- a la Defensoría del Pueblo en la difícil tarea de dar identificación a aquellos que no la tengan.

EL DEBER DE FRATERNIDAD FRENTE AL NO NACIDO

Laurence Chunga Hidalgo

Juez penal de Morropón, Chulucanas

Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y con la finalidad de garantizar y preservar la paz y la seguridad internacional se creó la Organización de las Naciones Unidas, la que con su actividad dio lugar a una nueva rama del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que tiene por objeto brindar protección al individuo frente a las irracionalidades provenientes de un ejercicio arbitrario de la fuerza estatal. Es en este contexto que el 10 de diciembre de 1948 se aprueba la Declaración Universal de los Derechos Humanos, declaración que por su importancia es tomada, en su fecha de promulgación, para celebrar el Día de los Derechos Humanos.
En este documento internacional, en el art. 1º se hace referencia a uno de los principios que lo inspiran, la fraternidad: “Todos los seres humanos... deben comportarse fraternalmente unos con otros”. Es a la luz de este principio que debemos interpretar el catálogo de derechos que contiene la Declaración y que se repiten en nuestra Constitución Política vigente o en el proyecto de Constitución que, en este momento, se discute en el Congreso de la República.
En los últimos días, y aún cuando en teoría se reconoce la universalidad y el carácter absoluto de los derechos humanos, y su inherencia a la condición humana, tal como se indica en el Título Preliminar del Proyecto de Constitución; la discusión respecto de la legitimidad del aborto ha puesto en duda, los mencionados caracteres respecto del derecho a la vida. Un sector de la sociedad civil, representado por egregios personajes y connotadas instituciones defensoras de los derechos de las mujeres han manifestado públicamente, bajo el slogan “anticoncepción para no abortar, aborto legal para no morir” que la penalización del aborto constituye violencia y discriminación contra las mujeres, en tanto que el concebido no les permitiría decidir con autonomía y responsabilidad sobre sus cuerpos y sus vidas (véase el pronunciamiento publicado en diario La República, 1 diciembre de 2002, p. 15).
En nuestro ordenamiento jurídico se garantiza tanto el derecho a la vida como el derecho a la libertad y, tal como puede apreciarse, nos encontramos ante un conflicto de derechos; por un lado, el derecho a vida del concebido (partimos de la presunción de que la vida humana se inicia en la concepción, tal como se reconoce en los arts. I del Título Preliminar y 1 del Código de los Niños y Adolescentes) y, por otro, el derecho a la libertad –de las mujeres– de elegir estar o no embarazadas. Entonces: ¿cómo dilucidar que derecho es más importante que el otro?. ¿sobre qué preferir? ¿la vida del concebido o la libertad del sexo femenino?. Proponen Pereira Menaut y Dworkin recurrir, en primer lugar, al sentido común y, en segundo término, acudir a los valores de la dignidad y la igualdad. Finalmente, creemos, que el principio de la fraternidad humana, que inspira a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, puede ser útil para superar la dificultad planteada.
Jurídicamente hablando, el concebido es un tercero existencialmente distinto a la madre, frente al que se erige el derecho a libertad de la madre de “intentar”decidir sobre la vida del hijo en gestación. El sentido común, a la luz del valor de la dignidad e igualdad humanas, indica que no existe desemejanza entre la vida del concebido y la vida de la mujer, por tal motivo no existiría fundamento válido para desestimar la vida del primero frente a la libertad de la gestante; la que, dígase de paso, no está en tela de juicio, toda vez que el embarazo no es una imposición de la naturaleza sino consecuencia del ejercicio de una relación sexual, en la es necesario tener presente no sólo la libertad para realizarla sino también la responsabilidad para asumir sus consecuencias.
Dada la equivalencia de valor entre la vida del concebido y la de la gestante, y no obstante lo dicho, se blande en favor del aborto la posibilidad del mismo, en aquellos casos donde la concepción se realiza sin la libertad de la mujer (es el caso de la violación sexual), donde existe la posibilidad de males congénitos (síndrome de down, por ejemplo) o, donde se expone a peligro la vida de la gestante (embarazo de alto riesgo). Al respecto, ha de tenerse presente el principio de fraternidad.
En nuestro país está establecido que si alguien encuentra a un menor de edad amenazado de peligro y omite prestarle ayuda será reprimido con pena privativa de libertad (encarcelamiento) de hasta cuatro años. Entonces, si al amparo del principio de fraternidad se califica como delito el abandono de un menor ante el peligro, cómo no realizar el deber de fraternidad –realizado a través de la maternidad responsable– con el concebido; cómo no ser recíproco en el respeto a la vida de un ser indefenso que, por su calidad de no-nato no tiene las condiciones físicas para defenderse por sí mismo, porqué –en el caso de una violación­– hacerlo merecedor de un castigo, cuando en realidad es la víctima inocente, porqué condenarlo a la pena de muerte, si no es culpable de los males congénitos que pueda padecer, porqué, de forma anticipada, se le exime de la existencia, cuando el médico tiene la obligación –por el juramento hipocrático– de salvar vidas independientemente de las circunstancias, lo cual le exige dedicarse con el mismo empeño a salvar tanto al hijo como a la madre; allí la muerte de uno de ellos será no un medio o fin en si mismos, sino una consecuencia no buscada de la actuación humana.
En consecuencia, bajo cualquier circunstancia e independientemente de la legislación positiva, el derecho a la vida es inviolable no sólo respecto de los que realizan su existencia autónomamente de vientre materno, sino también de los no nacidos, quienes, por su fragilidad, merecen la fraternidad de todos aquellos que decimos, amparados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ser seres humanos.