El Derecho al Nombre. El Caso de los Hijos "Matrimoniales"

Laurence Chunga Hidalgo.
Abogado
Hace unos días, a propósito de las personas que carecen de documentos de identidad, hacíamos anotaciones respecto de la afectación del derecho al nombre cuando en una relación extramatrimonial, uno de los progenitores negaba el reconocimiento del menor ante el registro civil correspondiente. Sin embargo, si bien en el caso de los hijos matrimoniales no existen los problemas anotados, esto no significa que no puedan deducirse algunas situaciones embarazosas que hagan peligrar el derecho que justifica estas líneas.
En mérito a los deberes de cohabitación y de mutua fidelidad de los esposos, los hijos nacidos dentro del matrimonio o, dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del mismo, “tienen por padre al marido”, dice el art. 361° del Código Civil: en una relación matrimonial, se PRESUME que el hijo es del marido. Entonces ¿Qué ocurriría con aquellos hijos que nacen de una relación sexual con persona distinta al esposo? El caso es el de la mujer adultera o de aquella que hallándose separada del esposo, “rehace” su vida con otro varón.
Cuando ocurre esta situación, el art. 363° indica que, la persona que tiene la condición jurídica de esposo puede negar, en vía judicial, la paternidad dentro de los noventa días posteriores al nacimiento. Lograda esta “negación de paternidad”, recién el verdadero progenitor puede inscribir a su hijo como tal. Pero... ¿Qué ocurriría –como que de hecho ocurre- si aquél no acude a la vía judicial para negar la supuesta paternidad? Por imperio de la ley, el menor quedaría registrado como hijo del esposo y no del verdadero padre. ¿Se afecta el derecho a la identidad? Evidentemente. Más todavía, cuando la posibilidad de la negación de la paternidad es un derecho exclusivo del esposo, según el derecho de familia peruano.
En los hechos, las respuestas son distintas: 1.- La mujer podría declarar como padre de la criatura al esposo, aún cuando sepa que no es el progenitor. 2.- La mujer y el progenitor, engañando al funcionario del Registro Civil, declaran la maternidad y paternidad verdaderos del hijo. 3.- La mujer y el progenitor, ante la ausencia de negación judicial de paternidad del esposo, se ven imposibilitados de inscribir al niño como hijo suyos. 4.- La mujer –por poseer apellido de casada en su DNI- se ve imposibilitada de declarar al verdadero progenitor, aun cuando éste tenga la voluntad del reconocimiento. Exceptuando la segunda posibilidad, todas las respuestas niegan el derecho al nombre que proclama el art. 19° del Código Civil a favor de todas las personas. Esta negación, deviene, por tanto, en afectación de la “verdad histórica personal” de los hijos, contradice la objetividad que supone la filiación consanguínea, altera las relaciones familiares al insertar sordamente a una persona en el seno de una familia que no es la suya y, en último término, niega al niño la posibilidad de sostener, jurídicamente, a sus padres verdaderos.
Entonces, ¿Cómo salvar el derecho al nombre y a la identidad de los hijos en esta particular situación? En una sociedad modelo, el problema no ocurriría si el deber de mutua fidelidad conyugal no se resquebrajara o si las parejas acudieran a la autoridad jurisdiccional para la disolución del vinculo matrimonial al momento de separarse –del mismo modo que cuando decidieron vivir juntas se presentaron al funcionario municipal para que las uniera–. Lamentablemente no ocurre, y, en nuestro particular entendimiento, parte de la solución es que el derecho de negar judicialmente la paternidad, –que por mandato del art. 367° del Código Civil, corresponde sólo al marido (y a sus herederos en caso de que muriera dejando el juicio iniciado)–, se extienda, en determinadas circunstancias y de forma conjunta, a la madre y al varón interesado en la paternidad del neonato. De este modo, la negación de la paternidad, no quedaría sujeta a la sola voluntad y/o posibilidades (requerimiento de voluntad para iniciar un proceso judicial y solvencia económica y de tiempo para afrontarlo) del esposo, sino que posibilitaría que el progenitor responsable, pueda ejercer su paternidad de forma plena y sin limitaciones, luego de quebrar una “presunción” legal que –en los hechos- no tendría asidero. De esta forma se garantizaría, además, el libre desarrollo integral, físico, psíquico y moral y el derecho a la identidad de las personas procreadas y nacidas en tan inusitadas circunstancias.
Para justificar la posibilidad de accionar la negación de la paternidad por persona distinta al marido afectado, nuestra jurisprudencia, desde hace mucho, ha declarado que la presunción contenida en el art. 361°, de que el hijo matrimonial se presume del marido, “puede ser enervada mediante pruebas que demuestren que el hijo tiene padre distinto del esposo de la madre”. Entonces, ¿porque no permitir que persona distinta del esposo sea quien presente dichas pruebas?Para terminar, líneas arriba hemos anotado que una de las soluciones que ocurren en la vida diaria es que “la mujer y el progenitor, engañando al funcionario del Registro Civil, declaran la maternidad y paternidad verdaderos del hijo”. Si bien, se logra establecer los apellidos verdaderos del hijo, debemos indicar, para no inducir a error, que esta solución es precaria, dado que el engaño supone fraude a la ley y, en consecuencia, dicha acta de nacimiento es pasible de declaración de nulidad. No somos participes de su realización como satisfacción al problema aunque somos testigos de su oportunista utilización.

El Derecho a los Alimentos y el Delito de "Omisión a la Asistencia Familiar"

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
La tipificación de las deudas alimentarias como delito, contenida en el art. 149º del Código Penal peruano, se justifica en la afectación del derecho a los alimentos que reconoce el art. 472º del Código Civil y el art. 92º de la Ley 27337, Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, derecho que a su vez se fundamenta en el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la salud y en el deber de los padres de alimentar a sus hijos, derechos y deber reconocidos en los arts. 2º inc 1, 6º y 7º de la Constitución Política del Perú.

Sin embargo, a más de uno podría resultarle sorprendente tal delito cuando la misma Constitución Política afirma la imposibilidad de aplicar la pena privativa de libertad por deudas asumidas e impagas: ¿No es acaso la deuda alimentaria una especie del tipo genérico deudas? ¿Por qué si no existe penalidad en el género sí se aplica en la especie?. En nuestro entender dicha penalidad se explica en dos razones: la primera, la afectación directa de un derecho fundamental de la persona en tanto que se pone en riesgo su salud y su integridad, y en último término, su vida; más aún si el afectado es un persona menor de edad, incapaz de valerse y de ejercer por si mismo sus derechos y obligaciones y; la segunda, porque –como afirma la jurisprudencia– se castiga el acto doloso del obligado de sustraerse de la obligación, no obstante estar en condiciones de acudir con los alimentos solicitados.

Al amparo de este segundo fundamento se justifica una penalidad mayor cuando el agente, el obligado a los alimentos, simula otra obligación alimenticia o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo. Esto pone en evidencia la perversidad que motiva sus actos, los que, según nuestro legislador, requieren ser castigados.

En la práctica jurisprudencial, el genérico “deber de los padres de alimentar a sus hijos” ­–contenido en el art. 6º de la Constitución Política– se realiza y cumple sólo si el juzgador en la vía civil ha determinado el monto (cuánto tiene que pagar), el modo (en dinero o especie, determinada o porcentual) y la temporalidad (diario, semanal, quincenal, mensual) de la obligación alimentaria. La obligación así establecida y el incumplimiento de la misma son requisitos para poder recurrir a la vía penal y denunciar el delito de omisión a la asistencia familiar (inobservancia de la obligación de prestar los alimentos), la que, en caso de continuar, daría lugar a una sentencia judicial con pena privativa de la libertad (encarcelamiento) para el obligado incumplido. Es decir, no se puede denunciar por delito a la omisión a la asistencia familiar si, primero, no existe resolución judicial que ordene el pago de una pensión alimenticia y, segundo, que el obligado esté haciendo caso omiso a dicho mandato judicial.

Entonces: ¿qué hacer si el obligado -al conocer de una demanda por alimentos- renuncia al trabajo para sustraerse de la obligación y/o huye de su domicilio ordinario, sin contestar la demanda?. Si aplicamos de forma apática y displicente las normas procesales, se diría que el proceso de alimentos no se afecta porque continúa su curso declarando al demandado “en rebeldía”. En los casos concretos y de la vida diaria, en aquellos donde está en juego la subsistencia de los hijos ¿bastaría con la declaración de rebeldía? ¿de qué sirve “la rebeldía” si finalmente el obligado se encuentra fugado o ha perdido la remuneración necesaria para garantizar el derecho a los alimentos? En justicia, para el supuesto en mención, creemos que la declaración de rebeldía asegura la continuidad del proceso pero no el cumplimiento del derecho de los alimentistas.

Del análisis de la conducta del obligado, podría afirmarse el ejercicio abusivo de un derecho (el derecho de renunciar al trabajo y/o la libertad de tránsito a lo largo del territorio nacional) por cuanto pone en peligro los derechos de otro u otros (el derecho a los alimentos propio de los alimentistas y, con éste se arriesga el derecho a la integridad y el derecho a la salud) y, en tanto constituye elemento probatorio suficiente que permite afirmar que el posible obligado a la pensión alimenticia intenta evitar la acción de la justicia, creemos, se justificaría la posibilidad de que, de forma paralela al seguimiento de un proceso civil para determinar el monto y el modo de la obligación, sea posible el seguimiento de un proceso penal por omisión a la asistencia familiar.

Si miramos el tipo penal en el art. 149º del Código Penal, se afirma “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una «resolución judicial, será reprimido...»” entonces, podría asumirse que la propuesta que se formula no tiene fundamento porque falta un elemento objetivo del tipo: la resolución judicial; pero si en la demanda se argumenta, conforme lo indican los arts. 674º y 675º del Código Procesal Civil, “necesidad impostergable” de lo solicitado al amparo de la “prueba aportada” (consistente en la probanza de la indubitable relación familiar), se logrará que el juzgador ordene mediante “resolución judicial” una asignación anticipada, que no es otra cosa que “la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. Dicha asignación, ordenada mediante “resolución judicial”, cumpliría con el elemento objetivo del tipo penal, justificándose así la posibilidad de la denuncia por omisión a la asistencia familiar, agravada por el ejercicio abusivo del derecho, líneas arriba indicado. Y... ante el temor de la imposición de la prisión como pena por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, el deudor evasivo desistirá de su omisión -así como de la realización de actos abusivos en el ejercicio del derecho que no hacen más que agravar su situación- y con ello se habrá salvado el derecho a los alimentos de los alimentistas, cumpliéndose así el intimidante enunciado constitucional, art. 2º inc. 24. lit. c: “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.

Participación Ciudadana en la "Vida Cultural de la Nación"

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
La forma tradicional de participación ciudadana se extiende, según el art. 31º de la Constitución Política, al derecho de elegir y de ser elegidos, además de participar en los asuntos públicos a través de los mecanismos directos e indirectos que regula la Ley 26300 “Ley de los derechos de participación y control ciudadanos”, sin embargo, nuestra Carta Fundamental reconoce otras formas, como por ejemplo la de participar en “la vida cultural de la nación”.
Esta participación significa, por un lado, contribuir al conjunto de usos, costumbres, creencias, opiniones, artes, ciencias, tecnología, etc., que nos caracterizan como nación distinta de las demás, y, por otro lado, también puede entenderse como la participación “en la conservación, restauración, exhibición y difusión” de lo que se denomina “patrimonio cultural de la nación”. La primera forma nos permite contribuir en la consolidación de nuestra identidad nacional; la segunda nos obliga a respetar y preservar aquellos bienes, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, que por ser testimonios de “creación humana” han contribuido a la formación del ser del Perú. Es decir, la participación en la vida cultural de la nación denota un derecho y un deber.
La participación en la actividad cultural como derecho
La participación en la vida cultural como derecho tiene dos aspectos: el primero, la participación en sí misma, –definida como la libertad de creación y trasmisión de cultura– recogida en el art. 2º inc. 17 de la Constitución Política, que la reconoce como un derecho de ejercicio individual o colectivo, es decir, como una atribución individual reconocida a cada persona que la ejerce por sí misma o que la realiza de forma asociada. Así, el profesor que prepara su clase y la dicta a sus alumnos, y aquella asociación que reúne a los alfareros de un determinado lugar con el fin de promocionar sus ceramios, son ejemplos del ejercicio individual y colectivo del mencionado derecho.
En la doctrina no existe un unívoco concepto de “cultura”, sin embargo se acepta, casi universalmente, que sus contenidos medulares se hallan en el arte, la literatura, la ciencia y la tecnología, los que a través de la educación, la investigación científica, los medios de comunicación y las instituciones culturales (dígase museos, archivos, bibliotecas, etc) se ofrecen a la ciudadanía en general.
Es esta “oferta de cultura” la que posibilita el segundo aspecto de la participación en la vida cultural de la nación, y que en algunas constituciones, por ejemplo la española, se enuncia de forma simple como “el derecho a la cultura” y se precisa como la capacidad personal de “gozar y disfrutar” de la actividad cultural y de los bienes de la cultura. Este derecho, así entendido, obliga al Estado a garantizar a la ciudadanía el acceso a la cultura, es decir, le exige una acción previa de carácter positivo, a fin de que los ciudadanos puedan ejercerlo, poniendo a disposición de éstos, por un lado, un servicio público eficaz que la haga accesible (universidades, museos, archivos, bibliotecas, etc.) y, por otro, que promueva y tutele la conservación del “patrimonio cultural de la nación”, de tal forma que el acceso de las personas a dicho patrimonio cultural se vea garantizado posibilitándole el entendimiento de su propia identidad regional y/o nacional a través del “contacto con la herencia de nuestros antepasados”.
La participación en la cultura nacional como deber
El hombre, como ser social e histórico, no puede realizarse de forma plena si no se conduce en el conocimiento de su historia enlazándose con el legado más valioso de su pasado cultural que le permita reconocer su propia identidad, el que sería incompleto si se desconoce, destruye, depreda o altera los testimonios de dicho pasado. Si bien corresponde al Estado, a través del Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, proteger y declarar el patrimonio cultural de todos, es deber de los individuos resguardar dicho patrimonio. En este sentido, la Constitución Política fomenta la participación de los ciudadanos en la conservación, restauración, exhibición y difusión del patrimonio cultural obligándoles a la declaración e inscripción de dicho patrimonio por ante el Instituto Nacional de Cultura. Este deber se extiende no solo a aquellos que “coleccionan piezas arqueológicas”, sino que alcanza a todos los ciudadanos, al punto que la Ley 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural, permite la expropiación de los bienes culturales de propiedad privada, muebles o inmuebles, que “estén en riego de perderse” y declara que los “miembros de la comunidad nacional”, los ciudadanos, están en la obligación de cooperar en su conservación. De otro lado, nuestro Código Penal –cuando la transgresión del deber ciudadano de conservación del patrimonio cultural es grave­– establece penalidades, específicamente para aquellas personas que atenten, de distintas formas (depredación, sustracción, destrucción, trafico sin autorización, etc.), por acción u omisión, contra el mencionado bien jurídico.
La pluriculturalidad como transversalA pesar del constante proceso de mestizaje cultural en el que nos hallamos, en el Perú es posible distinguir que al lado de la cultura “occidental y cristiana” existen las culturas propias de las comunidades campesinas tradicionales y las diversas culturas de los pueblos amazónicos, justificación suficiente para la afirmación de que el Perú es un país multiétnico y pluricultural. Tal reconocimiento no hace más que evidenciar nuestra realidad social y esta a la vez, es el campo en el que se desenvuelven las vivencias personales y los procesos sociales y en el que se ejerce el derecho a la participación en la vida cultural de la nación, de tal forma que si no existe la disposición de apertura de la ciudadanía, para el reconocimiento de la gran diversidad cultural y la capacidad de tolerancia y respeto a las otras culturas, el enriquecimiento y progreso de la cultura que se pueda lograr con el ejercicio del derecho que justifica estas líneas, no logrará sus cometidos: ejercer plenamente el derecho a la ciudadanía, lograr la realización de la persona y garantizar nuestra propia identidad regional y/o nacional según la riqueza cultural que nuestra Constitución reconoce.

Tambogrande y Los Derechos Humanos

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
A los 45 años de la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones, al pueblo de Tambogrande le ha tocado vivir una especial coyuntura que, en nuestro entender, podría iluminarnos en el entendimiento de los alcances de los textos jurídicos de los derechos fundamentales.
Si nos aproximamos al contenido de la Declaración Universal encontramos que los derechos reconocidos se limitan al ámbito de los denominados “civiles y políticos” o también llamados de primera generación y, es que, en la época en que aparece la Declaración, apenas existía unas muy pocas constituciones políticas que reconocían a los derechos económicos, sociales y culturales como tales y, respecto de los derechos colectivos o de tercera generación, recién aparecían en los espacios de discusión política y doctrinaria.
No obstante, el art. 1º de la Declaración, que reconoce la libertad e igualdad en dignidad y derechos de todos los hombres, establece un deber que permite, a su vez, una ventana para el reconocimiento de los derechos no explícitos: “Todos los seres humanos (...) deben comportarse fraternalmente unos con otros”. Es la fraternidad entre los hombres la que ha de permitir el progresivo aseguramiento del goce de los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la educación, a un nivel adecuado de vida, pero también fundamenta el ejercicio de los derechos colectivos, como el derecho a la paz, al desarrollo sustentable, a la libre determinación, al medio ambiente ecológico y equilibrado, entre otros. Derechos que, como bien afirma Ortecho Villena, en los últimos tiempos se han perfeccionado y alcanzado mayor fundamentación jurídica, política, axiológica y social.
En el Perú, el reconocimiento de los derechos humanos puede apreciarse en el título “De la Persona y la Sociedad” de la Constitución Política, sin embargo, respecto de cómo la sociedad participa de los mismos, en su ejercicio y en su exigibilidad, nuestra legislación apenas ha logrado garantizar el ejercicio de los derechos civiles y políticos a través de la Ley 26300, -Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos-, quedando un vacío y/o insuficiencias legislativas respecto de los demás derechos, en especial de los llamados derechos colectivos. Y a pesar del vacío legislativo, la evolución social no ha esperado que nuestros legisladores regulen las ausencias, sino que, por contrario, se desarrolla de forma independiente y autónoma y –en algunos casos- ofrece la oportunidad de fundar en ella la actuación legislativa.
El caso del pueblo de Tambogrande, largamente documentado, de distinto modo y por distintos medios de comunicación, es un claro ejemplo que visualiza las distintas velocidades en las que se desplazan, por un lado, las aspiraciones legislativas y, de otro, las tendencias sociales. A lo largo de los últimos años, en claro ejercicio del derecho a la libre determinación ha levantado su voz contra los intentos gubernamentales de insertar en su espacio territorial un modelo de desarrollo distinto al que la población libremente ha elegido. Una voz erigida en medio de un desierto en el que por buen tiempo el resto de país respondió con la indiferencia, entendiendo que se trataba de “caprichos políticos” de las dirigentes locales olvidando que desde finales de la década de los 70 e inicios de la de los 80 del siglo pasado, los tambograndinos se han opuesto a la actividad minera.
Sumándose al hecho histórico de la decisión tambograndina, es importante resaltar el modo como en los últimos años ha conducido su lucha: de forma pacífica, brindando al país un ejemplo de civismo y ciudadanía, lo que motivo a que el 10 de diciembre del 2002, recibiera el “Premio Nacional Angel Escobar” de parte de la Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos, hecho que acredita y reconoce la seriedad de la estrategia popular de defensa de sus propios intereses colectivos y, que en esta oportunidad, recordamos con el ánimo de hacer notar que el perfeccionamiento y desarrollo de los derechos humanos, en los últimos tiempos, no sólo es consecuencia de la discusión doctrinaria, sino que, además, ésta se ha nutrido y debe nutrirse de las manifestaciones sociales que inundan la historia de la humanidad.Tambogrande, por tanto, no es un “problema social” que pone en riesgo la inversión privada internacional, como se le pinta desde los espacios gubernamentales, es en realidad, una “alternativa jurídica” evidenciada a través de la Consulta Popular –celebrada el 2 de junio del 2002­– a efectos de garantizar la vigencia plena de los derechos humanos proclamados por los instrumentos jurídicos internacionales, es especial de aquellos –los de tercera generación- a los que nuestros legisladores nos les han encontrado una fórmula garantista efectiva, en su ejercicio y en su exigibilidad. Bueno, pues, no dejemos pasar la oportunidad: Tambogrande ha ingresado en la historia de los derechos humanos como el pueblo que hace respetar sus derechos embuido de la “fraternidad ciudadana” que inspira a la Declaración Internacional de los Derechos Humanos de 1948.

La Desaparición Forzada

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado.

Publicado en diario El Tiempo, agosto de 2003.
La violencia política sufrida por nuestro país en los últimos veinticinco años no sólo ha dejado como secuela pérdidas materiales y victimas humanas, sino que además ha engendrado en las conciencias de algunos peruanos la creencia de que la violencia contra la persona es un presupuesto sine qua non de las relaciones humanas. Y es al amparo de este presupuesto que las fuerzas armadas y policiales han continuado atentando contra la vida e integridad de las personas en la forma del delito de la desaparición forzada. Según el grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Organización de las Naciones Unidas, la desaparición de personas se halla íntimamente ligada a épocas de grave inestabilidad política, convirtiéndose en un instrumento eficaz de eliminación de adversarios políticos o sospechosos de realizar acciones subversivas, así como una táctica para acabar con los insurgentes o sofocar las disidencias. También como método de encubrimiento de delitos; pues en la lógica inhumana de quienes la practican se sostiene: “donde no hay cuerpo del delito (victima), no hay victimario ni delito”; argumento que garantizaría la impunidad para los victimarios.
En la doctrina jurídica se entiende como desaparición forzada a “la privación de libertad de una persona cualquiera que fuere su forma o motivación causada por agentes del Estado (...), seguida de la falta de información o de la negativa de reconocer dicha privación o denegación de información o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida”, mientras que nuestro código penal tipifica como tal, a la acción por la que “el funcionario o servidor público prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada”. Evidentemente, dicha actuación no sólo conlleva la desaparición, entendida como el desconocimiento del paradero del agraviado, sino que, por las condiciones en las que se realizan los hechos, atenta contra la misma dignidad humana, la vida, la libertad personal, el libre desarrollo de la personalidad, la seguridad del agraviado, pero también se afecta a los familiares, en sus derechos de conocer la verdad de lo ocurrido, el derecho a dar enterramiento de su familiar victimado y a la reparación moral y material por el daño sufrido.
Según el documento “La Desaparición Forzada de Personas en el Perú” publicado por la Defensoría del Pueblo, en enero del año pasado, el clima de encubrimiento que rodea la desaparición forzada y el tiempo transcurrido sin conocer el paradero de la víctima generan la presunción de que efectivamente se violó su derecho a la vida, correspondiéndole al Estado –según la letra del texto penal, al funcionario o servidor público– probar que este derecho no fue vulnerado; lo que a su vez, en nuestro entender, justifica la afectación de los derechos de los familiares, en especial, el derecho al enterramiento del cuerpo del victimado y la reparación moral y material.
Pues bien, en nuestro predios regionales, desde abril de 2002, por denuncia de los familiares, se conoce de la desaparición del joven Andy William Garcés Suarez, quien después de una intervención policial entre la intersección de las calles Junín y Moquegua del distrito de Castilla, es declarado como desaparecido, pero a la vez se descarta –según la misma Policial Nacional- el homicidio y la desaparición forzada argumentándose en los hechos de no haberse encontrado el cadáver y en el no haberse demostrado que la victima fuera aprehendido, detenido e intervenido por personal de la policía nacional. Nos preguntamos: ¿No son estos fundamentos una forma encubierta de sostener “donde no hay cuerpo del delito, no hay victimario ni delito”? ¿es suficiente tal argumentación para dejar impune la desaparición de Andy, cuando se sabe que la dicha desaparición ocurre a posteriori de un supuesto patrullaje policial en donde participaron al menos diecisiete efectivos policiales a bordo de una camioneta y once motocicletas y que alguno de los interventores forcejeo con el desaparecido mientras que otros lo siguieron hasta que –supuestamente- lo vieron desaparecer en medio de las aguas del río Piura? Insistimos en nuestros cuestionamientos: ¿Porqué no investigar cuando aquella noche en la que –según la policía­– varias personas de dudosa reputación huyen en diferentes direcciones no se atrapó a ninguna y sólo se consiguió la desaparición del infortunado Andy? ¿Porqué se intervino al desaparecido cuando no existía orden judicial ni configuraba el estado de flagrante delito?. Y nuestras interrogantes podrían continuar.Y para no continuar en la incertidumbre, siguiendo el texto la Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, repetimos: “se deberá hacer una investigación, con arreglo a las modalidades descritas (...) mientras no se haya aclarado la suerte de la víctima de una desaparición forzada”. Le corresponde, por tanto, al Estado investigar a fin de identificar a los responsables, hallar a la víctima y asegurar a ésta (o a sus familiares) una reparación digna. Por lo pronto, para el caso que nos convoca, la representante del Ministerio Público-Fiscalía Provincial Mixta del MBJ de Castilla ha formulado denuncia ante la autoridad jurisdiccional. El expediente está en manos del Poder Judicial... sólo se espera una investigación objetiva e imparcial que garantice justicia.

Los Honorarios Profesionales: Una Cuestión Ética

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
En el derecho, las generalizaciones no son la mejor forma para expresarnos respecto de aquellas situaciones que puedan ser valoradas desde el punto de vista jurídico. De hecho, cada resolución que contiene una sentencia, por ejemplo, tiene ­–cuando menos– tres formas de ser interpretada: justa, injusta por exceso e injusta por defecto. Todo ha de depender de la visión con que se aprecie. Un juez que se precie de tal, señalará se trata del “justo medio”; mientras que el sentenciado y el agraviado, podrá calificarla como excesiva o mezquina, dependiendo que tanto afecte a sus intereses, o quizá, se adhieran a la apreciación del juez. Lo mismo ocurre con la calificación de los honorarios profesionales.
La “Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales” del Colegio de Abogados de Lima, al indicar cuanto debe cobrar un abogado por sus servicios, parte de un supuesto no probado: “Todos los abogados reconocemos que realizamos una ardua labor puesta al servicio de la justicia...”, rimbombante frase con la que se inicia la exposición de motivos y a su tenor se establece tasas dependiendo de la naturaleza del proceso a seguirse, de lo que, cualquier reducción supone una afectación a la ética profesional al quedar así indicado por el artículo tres del texto que la contiene.
Ordinariamente y dada la gran demanda de profesionales en el mercado, los abogados muy pocas veces somos tajantemente claros con nuestros contratantes y al inicio de nuestra prestación de servicios zanjamos el asunto con un “Ya no te preocupes. Después lo vemos”. Y el asunto queda allí, como una despreocupación del cliente y, para el abogado, como la posibilidad de tener los huevos de oro sin ser dueño de la gallina.
La probable causa de no indicar el valor del servicio, suele ser el temor a perder al cliente dada la alta estimación que cada profesional tiene de los servicios profesionales que ofrece frente a la escasa calificación que hace el cliente respecto de la gravedad de la cuestión que justifica la consulta. Y en esa ambigüedad, se genera una especie de simbiosis en la que cada actuación profesional será recompensada por la generosidad del cliente que ordinariamente supone se trata de pagos a cuenta de una remuneración no establecida o indeterminada o sujeta a la conclusión exitosa del proceso. Añádase a lo dicho la indeterminación temporal de la duración del proceso. En este caso, a fin de captar un “casito”, se le indica los plazos legales y con exagerados gestos de autosuficiencia se le indica “el abogado de la parte contraria no sabe” y que “en un dos por tres”, se le desbarata, haciéndole presumir al consultante que se trata de una trivialidad jurídica que no ha de requerir mayor esfuerzo y, menos, dedicación de tiempo. Ambas presunciones, a final de la contienda, retribuirán en contrario del abogado defensor.
En muchos de los procesos, la intervención de un abogado recae en un proceso iniciado por abogado distinto. La primera pregunta de rigor, debería suponer si el cliente ha hecho conocer a su anterior defensor su deseo de no contar ya con sus servicios y, si ha finiquitado el tema de remuneración por sus servicios. No nos tomamos la molestia de hacer esa pregunta, justamente, por la incomodidad que supone saber que a un colega se le está dejando de retribuir por un servicio prestado... ¿Qué nos hace suponer que no seremos abandonados impagos? Esa debe ser la pregunta que sigue, sí no realizamos la primera.
Y nos preguntamos ¿Qué tan justos somos con nosotros mismos cuando para conseguir a un cliente negamos el buen trabajo que realiza el abogado de la parte contraria o, del abogado que nos antecedió en la defensa? ¿Es ésta una forma de contribuir con “el servicio a la justicia” que prestamos? ¿Es injusto desatender la Tabla de Honorarios Profesionales?.
En este mundo de preguntas ¿Qué hacer? Ángel Osorio recomienda la atención al “sentido común”, si queremos ofrecer un nombre distinto a la ética y, con ello se sugiere, en primer lugar, la sinceridad respecto del tema planteado, es decir, indicar al cliente las posibilidades respecto lograr un resultado acorde a la justicia y a sus expectativas; en segundo lugar, señalar el probable monto ha que ha de ascender las tasas judiciales y el tiempo real de la realización, y, finalmente, indicar el valor del servicio.Con la claridad de dichos conceptos, la remuneración por el servicio y el trato con el cliente, efectivamente, se convertirá en una retribución efectiva a la justicia, de la que somos sus colaboradores.

La Defensa del Acusado

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
El universal derecho a la defensa, ampliamente reconocido por las declaraciones y pactos internacionales de derechos, así como por la mayoría de constituciones del mundo, permite a los abogados la asunción de la defensa de los acusados de delitos sean estos comunes o muy graves– inclusive aún cuando el profesional tenga la certeza de la culpabilidad de su cliente. Dice el Código de Ética Profesional “en caso de aceptar la defensa, debe esforzarse, empleando medios lícitos y morales, en obtener el resultado más favorable a su patrocinado”. En otros términos: el abogado no debe hacerse cómplice del delito, sino que en mérito al concepto de justicia, debe buscar que ésta deba ser proporcionalmente retributiva a la responsabilidad que le alcanza por el delito cometido.
La condición personal del acusado y su posicionamiento en medio de un proceso hacen que éste requiera necesariamente de un profesional que lo asesore y defienda. En consecuencia, el abogado que asuma su patrocinio, tiene, en primer lugar, obligación de realizar la defensa –hacerle frente a la acusación-, pero además obligado a impedir condenas inmerecidas o injustas. No obstante, debe indicarse que, en razón al principio de no-auto incriminación, el acusado tiene la posibilidad, éticamente permitida, de no decir la verdad, e inclusive, de negar los hechos de que se le acusa. Si a esto se suma el principio de presunción de inocencia, en aplicación de éste, el abogado, en el curso del proceso, podrá sostener la inocencia de su cliente, siempre que para ello se utilice sólo medios legítimos de prueba. Se considerarán como tales, por ejemplo, resaltar la probabilidad de las explicaciones dadas por el acusado, disminuir la imposibilidad de los hechos narrados, así como debilitar los testimonios de terceros y las acusaciones del fiscal.
En los hechos, el denunciado es citado a una emboscada. Cuando se presenta ante la Policía Nacional o ante el Ministerio Público, salvo que él se niegue a dar su declaración en ausencia de abogado, se recepciona su manifestación, atentándose contra el derecho a la defensa, cuando menos de tres formas: desinformándole respecto de la necesidad de tener un abogado que le patrocine, no permitiéndosele leer el atestado o sólo proporcionándosele parte del mismo y, la tercera, haciéndole creer que el representante del Ministerio Público (el fiscal) va a velar por sus derechos. Digo que se trata de una emboscada, porque al desconocer los términos de la acusación o sólo “intuyéndola” desde el tipo de preguntas que le realizan, en esa declaración que realice muy poco podrá hacer para evitar la auto incriminación.
La ley misma, recogiendo una expresión del derecho a la defensa en todas las instancias, por a través de la Ley 27934, otorga facultades al denunciado para tener acceso a todas la diligencias practicas por la Policía Nacional, dígase, el atestado. Argumentando desconocimiento o simulando expreso mandato del Ministerio Público (fiscal) muy pocas veces el denunciado puede leer el contenido de los actuados. En grave acto de ignorancia, tampoco le permiten acceso al abogado defensor. Sin embargo, es más grave aún que el propio fiscal, luego de las generales de ley, ante la pregunta sobre el derecho a tener abogado, deje consignar una frase tan trillada: “No necesito de abogado por hallarse presente el fiscal, defensor de la legalidad”.
¿Cuál es la posición del fiscal frente a un denunciado? En términos muy simples: es su antagonista. Le corresponde probar el delito de que se le acusa antes que defenderlo del mismo. Su tarea es poner de manifiesto la culpabilidad del acusado y, en consecuencia, muy poco hará a favor del mismo; muy por el contrario intentará –mediante sus preguntas- hacerlo caer en contradicciones, agravar los detalles que lo incriminen, intentar el reconocimiento de la acusación. Siendo su antagonista, mientras el denunciado busca mantener su libertad, el fiscal anhela su condena.Estamos convencidos de que el mejor ejercicio del Derecho requiere del respeto a los derechos que aquellos que parece no los tuvieran. Dejemos que los ejerzan.