El Derecho a los Alimentos y el Delito de "Omisión a la Asistencia Familiar"

Laurence Chunga Hidalgo
Abogado
La tipificación de las deudas alimentarias como delito, contenida en el art. 149º del Código Penal peruano, se justifica en la afectación del derecho a los alimentos que reconoce el art. 472º del Código Civil y el art. 92º de la Ley 27337, Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, derecho que a su vez se fundamenta en el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la salud y en el deber de los padres de alimentar a sus hijos, derechos y deber reconocidos en los arts. 2º inc 1, 6º y 7º de la Constitución Política del Perú.

Sin embargo, a más de uno podría resultarle sorprendente tal delito cuando la misma Constitución Política afirma la imposibilidad de aplicar la pena privativa de libertad por deudas asumidas e impagas: ¿No es acaso la deuda alimentaria una especie del tipo genérico deudas? ¿Por qué si no existe penalidad en el género sí se aplica en la especie?. En nuestro entender dicha penalidad se explica en dos razones: la primera, la afectación directa de un derecho fundamental de la persona en tanto que se pone en riesgo su salud y su integridad, y en último término, su vida; más aún si el afectado es un persona menor de edad, incapaz de valerse y de ejercer por si mismo sus derechos y obligaciones y; la segunda, porque –como afirma la jurisprudencia– se castiga el acto doloso del obligado de sustraerse de la obligación, no obstante estar en condiciones de acudir con los alimentos solicitados.

Al amparo de este segundo fundamento se justifica una penalidad mayor cuando el agente, el obligado a los alimentos, simula otra obligación alimenticia o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo. Esto pone en evidencia la perversidad que motiva sus actos, los que, según nuestro legislador, requieren ser castigados.

En la práctica jurisprudencial, el genérico “deber de los padres de alimentar a sus hijos” ­–contenido en el art. 6º de la Constitución Política– se realiza y cumple sólo si el juzgador en la vía civil ha determinado el monto (cuánto tiene que pagar), el modo (en dinero o especie, determinada o porcentual) y la temporalidad (diario, semanal, quincenal, mensual) de la obligación alimentaria. La obligación así establecida y el incumplimiento de la misma son requisitos para poder recurrir a la vía penal y denunciar el delito de omisión a la asistencia familiar (inobservancia de la obligación de prestar los alimentos), la que, en caso de continuar, daría lugar a una sentencia judicial con pena privativa de la libertad (encarcelamiento) para el obligado incumplido. Es decir, no se puede denunciar por delito a la omisión a la asistencia familiar si, primero, no existe resolución judicial que ordene el pago de una pensión alimenticia y, segundo, que el obligado esté haciendo caso omiso a dicho mandato judicial.

Entonces: ¿qué hacer si el obligado -al conocer de una demanda por alimentos- renuncia al trabajo para sustraerse de la obligación y/o huye de su domicilio ordinario, sin contestar la demanda?. Si aplicamos de forma apática y displicente las normas procesales, se diría que el proceso de alimentos no se afecta porque continúa su curso declarando al demandado “en rebeldía”. En los casos concretos y de la vida diaria, en aquellos donde está en juego la subsistencia de los hijos ¿bastaría con la declaración de rebeldía? ¿de qué sirve “la rebeldía” si finalmente el obligado se encuentra fugado o ha perdido la remuneración necesaria para garantizar el derecho a los alimentos? En justicia, para el supuesto en mención, creemos que la declaración de rebeldía asegura la continuidad del proceso pero no el cumplimiento del derecho de los alimentistas.

Del análisis de la conducta del obligado, podría afirmarse el ejercicio abusivo de un derecho (el derecho de renunciar al trabajo y/o la libertad de tránsito a lo largo del territorio nacional) por cuanto pone en peligro los derechos de otro u otros (el derecho a los alimentos propio de los alimentistas y, con éste se arriesga el derecho a la integridad y el derecho a la salud) y, en tanto constituye elemento probatorio suficiente que permite afirmar que el posible obligado a la pensión alimenticia intenta evitar la acción de la justicia, creemos, se justificaría la posibilidad de que, de forma paralela al seguimiento de un proceso civil para determinar el monto y el modo de la obligación, sea posible el seguimiento de un proceso penal por omisión a la asistencia familiar.

Si miramos el tipo penal en el art. 149º del Código Penal, se afirma “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una «resolución judicial, será reprimido...»” entonces, podría asumirse que la propuesta que se formula no tiene fundamento porque falta un elemento objetivo del tipo: la resolución judicial; pero si en la demanda se argumenta, conforme lo indican los arts. 674º y 675º del Código Procesal Civil, “necesidad impostergable” de lo solicitado al amparo de la “prueba aportada” (consistente en la probanza de la indubitable relación familiar), se logrará que el juzgador ordene mediante “resolución judicial” una asignación anticipada, que no es otra cosa que “la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. Dicha asignación, ordenada mediante “resolución judicial”, cumpliría con el elemento objetivo del tipo penal, justificándose así la posibilidad de la denuncia por omisión a la asistencia familiar, agravada por el ejercicio abusivo del derecho, líneas arriba indicado. Y... ante el temor de la imposición de la prisión como pena por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, el deudor evasivo desistirá de su omisión -así como de la realización de actos abusivos en el ejercicio del derecho que no hacen más que agravar su situación- y con ello se habrá salvado el derecho a los alimentos de los alimentistas, cumpliéndose así el intimidante enunciado constitucional, art. 2º inc. 24. lit. c: “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.